Вирок № 39697008, 10.07.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11-кп/790/623/14 Головуючий І-ої інстанції

Справа № 629/828/14-к Жмуд Н.М.

Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: Ємець О.П.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Ємця О.П.,

суддів - Мозгового О.Д., Остапчика С.В.

при секретарі - Потюк А.В.,

за участю: прокурора - Золочевського С.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 за апеляційною скаргою прокурора Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області Бачука О.Р. на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 березня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, неодружений, раніше судимий:

- 10.06.1997 року Лозівським міським судом Харківської області за ст.140 ч.2 КК України до штрафу в розмірі 680 гривень;

- 12.10.1999 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.2 ст.140, ч.1 ст.145 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково 20.03.2001 року на не відбутий строк 10 місяців 10 днів;

- 07.08.2002 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.3 ст.296, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 06.11.2004 року по відбуттю покарання;

- 24.06.2005 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 08.06.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 -

визнаний виннуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2011року у виді шести місяців та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу змінено з домашнього арешту на взяття під варту, він взятий під варту в залі суду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати за проведення судових товарознавчих експертиз на загальну суму 1126 гривень 70 копійок.

Як встановив суд, ОСОБА_2, маючи не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість, 16.01.2014 року, близько 01 год. 00 хв., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знайшов на землі цеглу, за допомогою якої розбив вікно в квартиру НОМЕР_1, яка належить ОСОБА_4. Після чого, проник в дану квартиру, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_4, а саме: спортивний велосипед "Formula Dakar 24" вартістю 542 грн., набір каструль "Interos 2234C Бон Апетіт" вартістю 206 грн., чайник "KRAUFF 26202001" вартістю 221 грн., соковарку "Демидовська 6 л." вартістю 168 грн. та майно, що належить ОСОБА_6 - електродрель "Bosch GBM 10" вартістю 185 грн. і ручний плиткоріз "BL-PRACTIC 60" вартістю 130 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Прокурором у кримінальному провадженні подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України покарання 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.71 КК України - 5 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 4 ст.71 КК України, згідно яких, у випадку часткового складання покарань за сукупністю вироків, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання. Разом з тим, суд призначив ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України у меншому розмірі від невідбутої частини покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2011р.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2, який заперечував проти апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильності призначення судом ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 був засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2011р. за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та від відбування призначеного покарання звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки (т.1 а.с.69-72).

Протягом іспитового строку обвинувачений вчинив новий злочин, тому відповідно до ч.3 ст.78 КК України, йому необхідно призначати покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 Кримінального Кодексу України.

При призначенні ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України суд першої інстанції застосував принцип часткового складання покарань.

Частиною четвертою статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, відповідно до зазначених вимог кримінального закону, остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_2 мало бути призначено у розмірі більшому, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, яка становить 4 роки.

Оскільки суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги КК України, враховуючи необхідність застосування у відношенні обвинуваченого більш суворого покарання, що погіршує його становище, вирок суду у відношенні ОСОБА_2 в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом відповідно до вимог передбачених п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, нового вироку. Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, а саме те, що злочин вчинено в період випробувального терміну, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, після скоєних злочинів не став на шлях виправлення та знову скоїв умисний злочин, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, страждає синдромом залежності від алкоголю, потребує огляду наркологом, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно. Обставиною, що пом'якшує покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченого у вчиненому, а обтяжуючою - вчинення злочину повторно.

За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України, цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, тому підстав для призначення більш суворого покарання, про що, за відсутності відповідного обґрунтування ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2011р., колегія суддів приймає до уваги вищенаведене в цій ухвалі щодо вимог ст.71 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області Бачука О.Р. задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України покарання 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2011р. та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 4(чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою в СІЗО Державної пенітенціарної служби України.

В іншій частині вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

_______ _______ _______

О.П. Ємець О.Д. Мозговий С.В. Остапчик