Ухвала суду № 39658846, 01.07.2014, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0907/1-473/2011

Провадження № 11/779/6/2014

Категорія ст. 190 ч. 4 КК України

Головуючий у 1 інстанції Коновалова Н.І.

Суддя-доповідач Стефурак Є.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Стефурака Є.М.,

суддів Кривобокової Н.М., Гандзюка В.П.,

з участю секретаря судового засідання Василаш Х.М.,

прокурора Грищука В.І.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцією з доповненнями адвоката ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 14 червня 2012 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Чернятин Жмеринського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, одруженого, такого, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, інваліда другої групи, раніше не судимого,-

засуджено за ст. 15, ст. 190 ч. 4 , ст. 364 ч. 2 КК України та призначено покарання :

- за ст. 15, ст.190 ч. 4 КК України - п'ять років позбавлення волі;

- за ст. 364 ч. 2 КК України - чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування основного виду покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк - два роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано засудженого ОСОБА_2 повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обрану - підписку про невиїзд з постійного місяці проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДКЕЦ при УМВС в Івано-Франківській області на р/р № 31255272210165 код 25574765 МФО 836014, банк одержувача УДК в Івано-Франківській області - 2721 (дві тисячі сімсот двадцять одну) гривню 36 (тридцять шість) копійок витрат на проведення експертиз (Том 11 а.с.84, а.с85-93, а.с.98-102, а.с.115-118, а.с.123- 130, а.с.149-154, а.с.159-163).

Як встановив суд, відповідно до пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що перебуваючи у відповідності до розпорядження Кабінету Міністрів України за № 486-р від 19.03.2008 року та наказу Голови правління Національної акціонерної компанії «Надра України» за № 72-к від 24.03.2008 року на посаді Першого заступника Голови правління НАК «Надра України», будучи службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, а у відповідності до функціональних обов'язків зобов'язаний організовувати роботу по утриманню в належному стані основних засобів Компанії та її дочірніх підприємств, забезпечувати виконання доручень Голови правління, що належить до компетенції підпорядкованих йому підрозділів та здійснювати контроль за їх діяльністю, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи умисно всупереч інтересам служби, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання хабара в особливо великих розмірах та незаконної наживи, в період з січня 2009 року по 19 червня 2009 року включно, тобто протягом тривалого періоду часу, наполегливо та систематично вимагав від приватного підприємця ОСОБА_5 хабар в особливо великих розмірах - сто тисяч доларів США за сприяння та особисте погодження, а також прийняття ним позитивного рішення щодо можливості продажу ОСОБА_5 об'єкту нерухомості - нежитлової будівлі та споруди - крамниці за інвентарним номером - літера «Я», загальною площею 540,2 квадратних метрів та земельної ділянки, яка перебувала в користуванні, що належали відокремленому структурному підрозділу - Калуській нафтогазорозвідувальній експедиції Дочірнього підприємства НАК «Надра України» «Західукргеологія», що в АДРЕСА_2. 19.06.2009 року, після підписання та нотаріального оформлення договору купівлі-продажу нежитлових будівель та споруд, розташованих в АДРЕСА_2, будучи близько 15.00 години в назначеному місці, в приміщенні конференц-залу ТзОВ «Капітал Ойл Україна», що в м. Івано-Франківську по вул. Г.Мазепи, 42, ОСОБА_2 у скритій, завуальованій формі, не бажаючи бути викритим, діючи через директора ТзОВ «Ера Л.Т.Д.» ОСОБА_7, який не перебував з ним в злочинній змові та не був обізнаний з його злочинними намірами, доручив останньому прийняти від приватного підприємця ОСОБА_5 хабар в особливо великих розмірах - 100 тисяч доларів США, що по курсу Національного банку України становило - 761 740 гривень, перерахувати грошові кошти та перевірити їх за допомогою спеціального пристрою, заздалегідь підготовленою ним ультрафіолетовою лампою і в такий спосіб отримав та прийняв хабар в особливо великому розмірі.

Вироком суду змінено кваліфікацію дій ОСОБА_2 із ст. 368 ч. 3 КК України на ст.ст. 15. 190 ч.4 , 364 ч.2 КК України, оскільки встановлено, що нежитлове приміщення в АДРЕСА_2, належало на праві власності ТзОВ «ЕРА Л.Т.Д.», як самостійному, незалежному суб'єкту господарювання. Засуджений ОСОБА_2 не міг приймати будь - яких рішень щодо майна, яке належало товариству. Рішення про продаж вказаного об'єкту нерухомості приймалося зборами товариства. Щодо передачі в оренду земельної ділянки ОСОБА_5 на якій знаходиться приміщення рішення приймала Калуська міська рада.

За вироком суду ОСОБА_2 перебуваючи на посаді першого заступника голови правління НАК «Надра України», будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, використовуючи своє службове становище ввів в оману ОСОБА_5, щодо правомочності вирішення ним питань продажу об' єкту нерухомості по АДРЕСА_2 та виділення земельної ділянки в оренду, для його обслуговування, вчинив замах на шахрайство, а також зловживання владою та службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

На вирок подані апеляції:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що суд першої інстанції не дав оцінки показам свідка ОСОБА_8, проігнорував пояснення потерпілого ОСОБА_5 та залишив поза увагою письмові докази по справі. Просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушеннями кримінального-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого ОСОБА_2 внаслідок м'якості. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України та призначити покарання 10 років позбавлення волі з позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на три роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. Запобіжний захід підписку про невиїзд, змінити до вступу вироку в законну силу на взяття під варту.

- захисник ОСОБА_3 у своїй доповненій апеляції вважає вирок Івано-Франківського міського від 14.06.2012 року відносно ОСОБА_2 змінити. В частині визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, і призначення покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки справу щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України - за відсутністю в його діях складу злочину, в іншій частині залишити вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, пояснення засудженого, захисника, думку прокурора, які підтримали свої апеляції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

ОСОБА_2 засуджено за ст. 15 ст.ст. 190 ч. 4, ч. 2 ст. 364 КК України за те, що будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище ввів в оману гр. ОСОБА_5 щодо правомочності вирішення питань продажу об`єкту нерухомості по АДРЕСА_2 та виділення земельної ділянки для обслуговування цього об`єкту, спричинивши при цьому тяжкі наслідки. Його дії кваліфіковані за ст. 15 ст. 190 ч. 4, як замах на вчинення шахрайства, так як закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно. З досліджених доказів встановлено, що майна чи грошей у володіння засудженого не поступило, він не отримав можливості розпоряджатися ними. як незакінчений злочин без настання реальних шкідливих наслідків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідивши всі зібрані по справі докази та оцінивши їх в своїй сукупності прийшов до правильного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_2, оскільки він, перебуваючи на посаді першого заступника голови правління НАК «Надра України», будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, використовуючи своє службове становище ввів в оману ОСОБА_5 щодо правомочності вирішення питань продажу об'єкту нерухомості по АДРЕСА_2.

Посилання прокурора в своїй апеляції на неправильність перекваліфікації дій ОСОБА_2, оскільки потерпілий із самого початку усвідомлював, що він вимагає у нього хабар, як один із керівників НАК «Надра України» є безпідставним, так-як вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій . які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар , або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів. ОСОБА_2 без обману, шахрайства не міг, в силу своїх службових повноважень, обов'язків як службова особа, вплинути на укладання між сторонами угоди, при цьому порушити права та законні інтереси сторін. Саме усвідомлення потерпілим того, що він дає хабар, не дає підстави кваліфікувати дії іншої особи, як одержання хабара службовою особою.

Із показань потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_8, які на думку прокурора були проігноровані судом, видно, що потерпілий усвідомлював, що має намір придбати майно власником якого є ОСОБА_8, а не ОСОБА_9.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 364 КК України, то в цій частині провадження слід закрити виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Розглядаючи справу, суд цих вимого закону не дотримався.

Згідно з диспозицією ч. 2 ст. 364 КК України об`єктивна сторона цього злочину передбачає спричинення тяжких наслідків охоронюваних законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

ОСОБА_2 засуджено за ст. 15 ст.ст. 190 ч. 4, ч. 2 ст. 364 КК України, за те, що будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище ввів в оману гр. ОСОБА_5 щодо правомочності вирішення питань продажу об`єкту нерухомості по АДРЕСА_2 та виділення земельної ділянки для обслуговування цього об`єкту, спричинивши при цьому тяжкі наслідки. Його дії кваліфіковані за ст. 15 ст. 190 ч. 4, як замах на вчинення шахрайства, так як закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно. З досліджених доказів встановлено, що майна чи грошей у володіння засудженого не поступило, він не отримав можливості розпоряджатися ними. як незакінчений злочин без настання реальних шкідливих наслідків.

Однак формулюючи обвинувачення, визнане доведене судом, засуджуючи ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 364 КК України, за ознакою спричинення тяжких наслідків, суд у вироку не вказав чи спричинено діями засудженого тяжких наслідків, чиїм інтересам і в якому розмірі і які саме наслідки спричинені діями засудженого, не навів доказів на його обґрунтування.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» діяння передбачені ст. 364 КК України є злочинами з матеріальним складом.

Жодних даних в матеріалах справи про те, що такі наслідки настали у виді матеріальної шкоди немає. Зазначені зміни законодавства виключають будь які види збитків в нематеріальній формі. В зв'язку з цим зазначені зміни згідно правил зміни закону в часі фактично декриміналізовують діяння, які не потягли матеріальних збитків.

Вищенаведені доводи тягнуть за собою скасування вироку в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 364 КК України із закриттям провадження на підставі ст. 5 КК України.

Апеляційні вимоги прокурора в тій частині, що оскаржуваний вирок є незаконним в частині неправильного застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст. 15 КК України (без зазначення частини статті) слід вважати як такі, що не є суттєвим і які б стали підставою для скасування чи зміни вироку.

К е р у ю ч и с ь ст. ст. 365, 366, 367 КПК 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 14 червня 2012 року змінити.

Провадження у справі про обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 364 ч. 2 КК України закрити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. ст. 15, 190 ч. 4 до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Судді Є.М. Стефурак

Н.М. Кривобокова

В.П. Гандзюк

Згідно з оригіналом

Суддя Є.М. Стефурак