Вирок № 39582769, 03.07.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/268/14 Справа № 0432/317/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Васецька В.В.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Васецької В.В.,

суддів - Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.,

за участю секретаря - Звягіної Е.В.,

прокурора - Заворотної О.В.,

засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисника - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_5, засуджених за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, який має вищу освіту, розлученого, на утриманні якого перебуває син, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого АДРЕСА_2 та мешкаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого, працюючого спеціалістом з питань майнової і фізичної безпеки ТОВ НВП «Променергетіка»,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 364 КК України - до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади, строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади, строком на 2 роки;

На підставі ст. 75 КК України, засуджений ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, на засудженого покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Козацького Звенигородського району Черкаської області, громадянина України, одруженого, що має вищу освіту, зареєстрованого АДРЕСА_3 раніше не судимого, працюючого інспектором по організації інкасації і перевезенні цінностей ТОВ «Торгова група «Лідер Плюс»,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 364 КК України - до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади, строком на 2 роки;

На підставі ст. 75 КК України, засуджений ОСОБА_3 звільнений від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, на засудженого покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Як випливає з вироку суду, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засуджені за вчинення інкримінованих їм злочинних діянь за наступних обставин.

ОСОБА_2, на підставі наказу начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 42 о/с від 14 березня 2011 року, працював на посаді начальника Васильківського районного відділу ГУМВС України в Дніпропетровській області і мав спеціальне звання підполковника міліції.

ОСОБА_3, на підставі наказу начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 33 о/с від 11 лютого 2010 року працював на посаді начальника сектору ДСБЕЗ Васильківського районного відділу ГУМВС України в Дніпропетровській області і мав спеціальне звання капітана міліції.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_2 і ОСОБА_3, як працівники міліції, були представниками державного органу виконавчої влади, були наділені правом в межах своєї компетенції пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої належності.

Згідно з приміткою 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 були службовими особами, постійно здійснюючими функції представника влади, і, на підставі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», були співробітниками правоохоронного органу, а також на відповідно до Закону України «Про міліцію» були наділені усіма правами і обов'язками передбаченими законодавством.

Таким чином, ОСОБА_2 і ОСОБА_3, працюючи в Васильківському районному відділі ГУМВС України в Дніпропетровській області, постійно здійснювали функції представників влади, були службовими особами, зловжили владою і заволоділи чужим майном шляхом обману, скоєне за попередньою змовою групою осіб, при наступних обставинах.

ОСОБА_2 стало відомо, що слідчий Тернівського РВ порушив кримінальну справу відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України. Після проведення обшуку в приміщеннях, що належали ТОВ «Міра Груп» і фермерському господарству «Дарій-К» в смт. Васильківка, вул. Радянська, 29, до складу яких входять потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, були вилучені речовини масою 2,55 г, 2100,0 г, 5900,0 г, 10100,0 г, 51,52 г, які мають анатомо-морфологічні ознаки рослин маку снодійного, які є наркотичним засобом - маковою соломкою. Дану інформацію про можливість причетності потерпілих до скоєння злочину в сфері обороту наркотичних засобів під час здійснення спільної господарської діяльності, ОСОБА_2, будучи представником влади, вирішив використати в корисних інтересах.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_2 запропонував своєму підлеглому дільничному - начальнику сектора по боротьбі з економічною злочинністю Васильківського районного відділу ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_3, з яким знаходився в довірчих відносинах, зустрітися з мешканцями смт. Васильківка Дніпропетровської області ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, і пред'явити тим незаконні вимоги про передачу йому і ОСОБА_3 гроші в сумі 30000 тисяч гривень під вигаданим приводом, нібито невжиття заходів з ініціювання проведення обшуків по місцям їх роботи та проживання, з подальшим порушенням кримінальних справ у відношенні кожного з них за злочини у сфері обігу наркотичних засобів.

В свою чергу, ОСОБА_3, знаходячись в довірчих відносинах з ОСОБА_2 та переслідуючи корисливу мету, погодився з його пропозицією про зустріч з фермерами ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, для пред'явлення їм незаконної вимоги про передачу грошей в сумі 30000 гривень за надуманими підставами, тим самим вступив в змову з ОСОБА_2 на скоєння умисного, корисливого злочину в сфері службової діяльності і заволодіння чужим майном шляхом обману, скоєне за попередньою змовою групою осіб.

14 жовтня 2011 року, близько 11.00 години, ОСОБА_3, діючи як представник влади - начальник сектору боротьби з економічною злочинністю Васильківського районного відділу ГУМВС України в Дніпропетровській області, подзвонив раніше знайомому ОСОБА_8 і призначив зустріч з ним за службовою необхідністю.

В цей же день, близько 13.30 годин, ОСОБА_3, прибув на особистому автомобілі Тойота Корола, реєстраційний номер НОМЕР_1, до будівлі лікарні по вул. Крупській в смт. Васильківка, де зустрівся з ОСОБА_8 в салоні свого авто.

При цьому, ОСОБА_3 діючи за попередньою змовою, з співвиконавстві з ОСОБА_2, реалізуючи умисел, спрямований на зловживання владою, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, маючи корисливий мотив на заволодіння чужим майном шляхом обману, переконавши потерпілих в тому, що вони з ОСОБА_2 можуть вчинити дії по відношенню до них, які можуть заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, наполягав на передачі від ОСОБА_8 для себе і ОСОБА_2 гроші в сумі 30000 тис. грн. за не притягнення їх до кримінальної відповідальності за злочин в сфері обороту наркотичних засобів. ОСОБА_3 також призначив їм зустріч з начальником Васильківського РВ ГУМВС України ОСОБА_2 о 18.00 год. в районі Васильківського центрального кладовища.

Разом з тим, ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, схиляючи до передачі грошей ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, переконував ОСОБА_8 в том, що підлеглі співробітники міліції начальника Васильківського районного відділу ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2, і він особисто, вжитимуть необхідних заходів, в межах своєї компетенції, спрямовані на виявлення, шляхом можливої фальсифікації фактів незаконного зберігання наркотичних засобів, і вжиття заходів з ініціювання обшуків на місцях їх роботи та проживання.

В дійсності ж ОСОБА_3 і ОСОБА_2 було достовірно відомо, що у Васильківському РВ ГМВС України в Дніпропетровській області відсутні кримінальні справи у відношенні ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, в тому числі і за підозрою в зберіганні ними наркотичних засобів і ніяких обшуків по місцях їх роботи і проживання вони не могли провести.

В цей же день - 14 жовтня 2011 року, приблизно о 18.00 годині, знаходячись на території Васильківського центрального кладовища, начальник Васильківського ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2, продовжуючи діяти разом з ОСОБА_3 за попередньою змовою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживаючи владою, навмисно, діючи з корисливим мотивом, використовуючи владні повноваження всупереч інтересам служби і підриваючи тим самим авторитет і престиж органу державної влади (МВС), будучи в форменому одязі співробітника міліції, зустрівся з ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_9

Під час зустрічі з потерпілими, в розмові з ними ОСОБА_2, зловживаючи владою, бажаючи незаконно отримати грошові кошти в сумі 30000 грн., підриваючи авторитет і престиж органу державної влади, умисно ввів в оману ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_9, що він і ОСОБА_3 мають намір вчинити щодо них дії в межах їх компетенції, спрямовані на виявлення недостовірних фактів та іншу фальсифікацію, незаконного зберігання наркотичних засобів та інших предметів, заборонених у цивільному обороті.

У зв'язку з чим, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 усвідомлюючи, що у випадку відмови передати гроші ОСОБА_2 і ОСОБА_3, вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за зберігання або збут наркотичних засобів, які їм можуть підкинути, невідомі особи в ході обшуку, ініційованого за вказівкою ОСОБА_2 і ОСОБА_3, з метою попередження таких негативних наслідків для себе, змушені були погодитись з вимогами ОСОБА_2 і ОСОБА_3 і передати їм гроші в сумі 30000 гривень.

18 жовтня 2011 року, приблизно о 17.00 години, начальник сектору по боротьбі з економічною злочинністю Васильківського районного відділу ГУМВС ОСОБА_3, попередньо здзвонившись з ОСОБА_8, який також представляв інтереси ОСОБА_7 і ОСОБА_9, перебуваючи в салоні автомобіля Хюндай ІХ-35, що належить ОСОБА_8, біля посту ДАІ в смт. Васильківка, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання владою і заволодіння чужим майном шляхом обману, отримав від нього першу частину грошей в розмірі 15000 гривень, заподіявши потерпілим ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

При цьому, ОСОБА_8 пообіцяв ОСОБА_3 передати через декілька днів решту раніше обумовленої суми грошей в розмірі 15000 гривень. ОСОБА_3 погодився, не став відмовлятися від подальшої реалізації своїх злочинних намірів у змові з ОСОБА_2

26 жовтня 2011 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_3, продовжуючи діяти за попередньою змовою з ОСОБА_2, з метою заволодіння майном ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, шляхом обману, попередньо домовившись за телефоном з ОСОБА_8, знову зустрівся з ним на парковці по вул. Будьоного в смт. Васильківка і нагадав про необхідність передачи решти грошової суми - 15000 гривень.

27 жовтня 2011 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_2, будучи службовою особою, зловживаючи владою, умисно діючи з корисливим мотивом, використовуючи владні повноваження всупереч інтересам служби та підриваючи тим самим авторитет і престиж органу державної влади (МВС), продовжуючи діяти з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману - грошима у загальній сумі 30000 гривень, на ділянці відкритої місцевості, у центрального входу Васильківського центрального кладовища отримав разом з ОСОБА_3 від ОСОБА_8, решту від раніше обумовленої суми грошей, а саме 15000 гривень, що більше чим в 31 раз перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, заподіявши потерпілим ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

Умисні дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 заподіяли істотну шкоду охоронюваних законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, який виразився в порушенні їх конституційного права володіння, використання і розпорядження своєю власністю, в тому числі і грошима, а також спричинили настання суспільно-небезпечних наслідків нематеріального характеру, у вигляді підриву авторитету та престижу органу державної влади (МВС).

ОСОБА_2, в співвиконавстві з ОСОБА_3, зловживаючи владою, особисто і безпосередньо отримав від ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_11, гроші у загальній сумі 30000 гривень, заволодівши ними шляхом обману, скоєного за попередньою змовою групою осіб.

Після вчинення злочину ОСОБА_2 і ОСОБА_3 були затримані на місці злочину співробітниками УСБУ в Дніпропетровській області.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду у зв'язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та особам засуджених, внаслідок його м'якості, та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання: за ч. 3 ст. 364 КК України - у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади, строком на 3 роки, та конфіскацією всього належного їм майна; на підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_2 спеціального звання підполковника міліції, ОСОБА_3 - спеціального звання капітана міліції; за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання, остаточно призначити кожному до відбування 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їм майна; на підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_2 спеціального звання підполковника міліції, а ОСОБА_3 - спеціального звання капітан міліції.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що засуджені скоїли умисні злочини середнього ступеня тяжкості та тяжкий злочин, санкція статті КК України за який передбачає покарання до 10 років позбавлення волі, також зазначає, що суд не мав підстав застосовувати до засуджених ст. 75 КК України, оскільки ними було скоєно тяжкий злочин будучи представниками влади, співробітниками правоохоронних органів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 просять вирок суду відносно засуджених залишити без змін, апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який частково підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи, та вважав за необхідне перекваліфікувати дії підсудних на ч. 1 ст. 364 КК України та призначити їм покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади строком на 3 роки, також визнати їх виними за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 4 років обмеження волі та, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити їм покарання у виді 4 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади строком на 3 роки; крім того, прокурор не заперував проти застосування Закона України «Про амністію 2014 у році» щодо ОСОБА_2; вислухавши думку засуджених та захисника ОСОБА_4, які заперчували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду скасувати та справу направити на додатковое розслідування, але при цьому проти застосування до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Закону про України «Про амністію у 2014 році» не заперечували, перевіривши матеріали справи в межах апеляції та дослідивши їх, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

На підставі пояснень засуджених та інших доказів у справі, зібраних та досліджених у встановленому законом порядку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчинені інкримінованих їм злочинів, вірно кваліфікував їх дії та призначив покарання.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурором висновки суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм злочинних діянь та правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України не оспорюється.

Разом з тим, призначене судом першої інстанції покарання вимогам ст.ст. 65, 75 КК України не відповідає, враховуючи наступне.

Висновок суду про звільнення засуджених від покарання з випробуванням не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінальної справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Приймаючи рішення про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції повною мірою не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України в редакції від 07 квітня 2011 року, дані про їх особи.

При цьому, колегія суддів, призначаючи засудженим покарання, погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, що його пом'якшують, а також даними про особи засуджених, однак не вважає їх достатніми для застосування відносно останніх ст. 75 КК України.

Разом з тим, виходячи з того, що частина норми статті, за якою засуджені були визнані судом винними за ч. 3 ст. 364 КК України в редакції від 07 квітня 2011 року, на даний час виключена, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції насамперед з урахуванням внесених до закону про кримінальну відповідальність змін.

Прийнятим 21 лютого 2014 року Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (далі-Закон), який набрав чинності 28 лютого 2014 року, ч. 3 ст. 364 КК України виключено.

Зазначені обставини унеможливлюють притягнення засуджених до відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 364 КК України, однак дають підстави для кваліфікації їх дій за частиною першою вказаної статті.

Частиною 3 ст. 364 КК України в редакції від від 07 квітня 2011 року була встановлена відповідальність за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, вчинене працівником правоохоронного органу.

Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 74 КК України, особа, засуджена за діяння, караність якого усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Виходячи з приписів зазначених норм, скасуванням злочинності діяння є декриміналізація злочину, тобто переведення законодавцем діяння з розряду злочинних до незлочинних.

В даному випадку, Законом стаття КК України не виключена та відповідальність за зловживання владою або службовим становищем взагалі не скасована.

Частиною 1 ст. 364 КК України в редакції Закону від 21 лютого 2014 року встановлена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_3 та ОСОБА_12 визнані винними за те, що вони будучи службовими особами, зловживаючи владою, умисно діючи з корисливим мотивом, використовуючи владні повноваження, всупереч інтересам служби та підриваючи тим самим авторитет і престиж органу державної влади (МВС), продовжуючи діяти з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману - грошима у загальній сумі 30000 гривень, отримали їх, що більше чим в 31 раз перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, заподіявши потерпілим ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

Редакція ч. 1 ст. 364 КК України від 07 квітня 2011 року передбачала таку ознаку як корисливий мотив, але на даний час редакція статті є зміненою та мотивом є одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Виходячи з фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що в даному випадку зазначення вчинення злочину з корисливих мотивів засудженими та з метою будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної особи є тотожними поняттями, та не яким чином не виключають винуватість у вченненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України з боку ОСОБА_3 та ОСОБА_12 в сенсі визначення терміну Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

За таких обставин, виходячи з того, що злочинність діяння законом не усунена, а виключено лише спеціальний суб'єкт його вчинення, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії засуджених за ч. 1 ст. 364 КК України та призначити їм покарання в межах санкції частини цєї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на підставі ст.ст. 5 та 74 КК України, та враховуючи те, що раніше санкція ч. 3 ст. 364 не передбачала такого додаткового покарання як штраф, його застосування до засуджених є не допуступим, оскільки це погіршує їх становище, хоча й зазначена в санкції ч. 1 ст. 364 КК України в редакції від 21 лютого 2014 року.

Поряд з цим, колегія суддів не вбачає підстав для призначення засудженим додаткового покарання у вигляді позбавлення спеціального звання, виходячи з того, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, не відноситься ані до тяжкого, ані до особливо тяжкого.

Таким чином, виходячи з того, що кваліфікація дій засуджених за ч. 3 ст. 364 КК України змінена, а вид та розмір покарання за ч. 2 ст. 190 КК України прокурором не оскаржуються, колегія суддів не переглядає вирок суду першої інстанції за доводами апеляційної скарги, однак враховує їх при визначенні виду та розміру остаточного покарання.

У відповідності з вимогами ст. 367 КПК України, підставою для скасування вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Згідно вимог ст. 372 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим як наслідок м'якості, так і суворості.

У зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції з вищезазначених підстав підлягає скасуванню в цій частині, а апеляція прокурора, що приймав участь у розгляді справи в цій частині є обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України, які, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до злочинів невеликої тяжкості та середньої тяжкості, а також й те, що засуджений має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2, виданим відділом РАЦС виконкому Павлоградської міської Ради народних депутатів Дніпропетровської області 08 червня 1997 року.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, підлягають особи, не позбавлені батьківських прав та які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного апеляційним судом покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_3 був затриманий та відносно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 28 жовтня 2011 року по 20 березня 2012 року, що склало 4 місяці 22 дні.

У відповідності з вимогами п. 1 «б» ч. 1 ст. 72 КК України, 4 місяці 22 дні позбавлення волі при переведенні покарання у виді обмеження волі складає 9 місяців 14 днів.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014», підлягають звільненню від відбування призначеного покарання особи, які відбули не менше ? призначеного строку основного покарання.

В п «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014» вказано, що питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою обвинуваченого (засудженого) та його захисника щодо осіб яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили.

Під час розгляду кримінальної справи засуджений ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не заперечували проти застосування відносно них амністії.

На підставі викладеного й керуючись п. 15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України в редакції 2012 року та ст. ст. 365, 366, 367, 371, 379 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів апеляційного суду, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи, задовольнити частково.

Скасувати вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2013 року, у зв'язку з невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених.

Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 4 років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 4 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади строком на 3 роки.

На підставі п «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_3 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади строком на 3 роки.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 3 років 1 місяця обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням функцій представників влади строком на 3 роки.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк тримання під вартою ОСОБА_3 з 28 жовтня 2011 року по 20 березня 2012 року, що складає 4 місяці 22 дні.

У відповідності з вимогами п. 1 «б» ч. 1 ст. 72 КК України, 4 місяці 22 дні позбавлення волі при переведенні покарання у виді обмеження волі складає 9 місяців 14 днів.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного покарання, оскільки ОСОБА_5 вже відбув 9 місяців 14 днів обмеження волі, що складає більше ? призначеного строку основного покарання.

В іншій частині вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2013 року щодо засуджених залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж одного місяця з дня його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду :

Васецька В.В. Стуковенкова Т.Г. Капелюха В.М.