Ухвала суду № 39531334, 26.06.2014, Апеляційний суд Сумської області

Справа №592/2333/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Чернобай О.І.Номер провадження 11-кп/788/300/14 Суддя-доповідач - Рунов В. Ю. Категорія - Шахрайство

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Рунова В. Ю.,

суддів - Демченка М. О., Безверхого О. М.,

при секретарі - Спориш М.В.

з участю прокурора - Мошкіна К.О.

обвинуваченої - ОСОБА_3

захисника - адвоката ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури м. Суми у кримінальному провадженні МОШКІНА К.О. на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 квітня 2014 року, за яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Вельнікольськ Чернєвського району Тульської області, мешканка АДРЕСА_1, раніше не судима

визнана невинуватою у пред'явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України та виправдана за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, у якому вона обвинувачувалась, -

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 було пред'явлено обвинуваченням в тому, що вона, обіймаючи посаду помічника санітарного лікаря відділення гігієни харчування Сумської санітарно-епідеміологічної станції, будучи відповідно до посадових обов'язків представником влади, 03.11.2011 р. на звернення ОСОБА_6 щодо ходу розгляду її заяви про погодження асортименту продукції для реалізації на торговельному місці - ринку ТОВ «Ніфертіті» по вул. Кірова, 22 в м. Суми, не маючи відношення до погодження асортименту продукції, повідомила останній про те, що цей вказаний ринок являється підконтрольним їй об'єктом перевірок дотримання санітарних норм та пред'явила протиправну вимогу передати їй незаконну грошову винагороду у сумі 1000 грн., погрожуючи недостовірними відомостями, що у випадку невиконання такої вимоги вона паралізує її торговельну діяльність шляхом проведення чисельних перевірок та накладенням відповідних штрафів.

04.11.2011 р. ОСОБА_6 звернулася із заявою про злочин до ВДСБЕЗ СМУ УМВС України в Сумській області, а близько 08-00 години цього дня у коридорі другого поверху приміщення Сумської міської СЕС по вул. Супруна, 32 в м. Суми, ОСОБА_6 передала ОСОБА_3 незаконну грошову винагороду в сумі 1000 грн., яку остання отримала, увівши ОСОБА_6 в оману щодо пропонування в послідуючому сприянню у торговельній діяльності (не проведення перевірок додержання санітарних норм та не накладення відповідних штрафів), після чого була затримана співробітниками міліції, які і вилучили у неї вказані грошові кошти.

Розглядаючи провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що зібрані по справі докази не підтверджують пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України, судом були досліджені всі докази надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, внаслідок чого суд визнав ОСОБА_3 невинуватою і виправдав її за недоведеністю вчинення нею даного кримінального правопорушення.

В поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї старший прокурор прокуратури м. Суми у кримінальному провадженні МОШКІН К.О. просить скасувати вирок суду у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки висновки суду щодо дати складання заяви потерпілою про вимагання хабара є необґрунтованими, а висновки про сумнівність дій співробітників міліції щодо проведення заходів стосовно ОСОБА_3 спростовуються проведеним слідчим експериментом щодо хронометражу процесуальних дій проведених із потерпілою, докази, на які суд послався у вироку, не досліджувалися під час судового розгляду провадження. Вважає, що при провадженні 04.11.2011 р. відносно ОСОБА_3 оперативно-розшукових заходів порушень не було і не погоджується з позицією суду щодо недопустимості ряду доказів (що стосується процесуальних дій проведених 04.11.2011 р.). Також зазначає, що в діях ОСОБА_3 наявний склад злочину, передбачений ч.1 ст.190 КК України, проте, суд не навів переконливих та обґрунтованих мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення. Крім того, судом були порушені вимоги ст.107 КПК України щодо фіксування судового засідання 21.08.2013 р. технічними засобами, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

В запереченнях на вказану вище апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_3 вважає вирок суду законним, обґрунтованим та справедливим, а апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, а тому просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора Мошкіна К.О., який повністю підтримав свою доповнену апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, доводи обвинуваченої ОСОБА_3 та її захисника ОСОБА_4, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, а доповнену апеляційну скаргу прокурора Мошкіна К.О. без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вказана вище доповнена апеляційна скарга старшого прокурора прокуратури м. Суми у кримінальному провадженні Мошкіна К.О. задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_3 у пред'явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України та виправдання її за недоведеністю у вчиненні даного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Будь-яких підстав не довіряти наведеним у виправдувальному вироку доказам, які спростовують винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів не має, оскільки вони не викликають сумнівів у їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку для прийняття даного процесуального рішення, а також у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам справи.

Що стосується тверджень прокурора у кримінальному провадженні Мошкіна К.О. про те, що одні висновки суду є необґрунтованими, а інші спростовуються наявними у провадженні доказами, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки обставини вчинення ОСОБА_3 інкримінованого їй злочину були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні і наданим в судовому засіданні доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 було пред'явлено обвинуваченням в тому, що вона, обіймаючи посаду помічника санітарного лікаря відділення гігієни харчування Сумської СЕС і будучи представником влади, 03.11.2011 р. на звернення ОСОБА_6 щодо ходу розгляду її заяви про погодження асортименту продукції для реалізації на торговельному місці - ринку ТОВ «Ніфертіті» по вул. Кірова, 22 в м. Суми, не маючи відношення до погодження асортименту продукції, повідомила останній про те, вказаний ринок являється підконтрольним їй об'єктом перевірок дотримання санітарних норм та пред'явила протиправну вимогу передати їй незаконну грошову винагороду у сумі 1000 грн., погрожуючи недостовірними відомостями, що у випадку невиконання такої вимоги вона паралізує її торговельну діяльність шляхом проведення чисельних перевірок та накладенням відповідних штрафів. 04.11.2011 р. ОСОБА_6 звернулася із заявою про злочин до ВДСБЕЗ СМУ УМВС України в Сумській області, а близько 08-00 години цього дня у коридорі другого поверху приміщення СЕС по вул. Супруна, 32 в м. Суми, ОСОБА_6 передала ОСОБА_3 незаконну грошову винагороду в сумі 1000 грн.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_3 були кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Обов'язковою ознакою такого злочину є добровільність передачі потерпілим (будучи введеним в оману) обвинуваченому майна або права на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов'язаний це зробити і, що викликає у нього усвідомлення правомірності передачі такого майна, при цьому потерпілий повинен бути переконаним, що він розпоряджається майном за власною ініціативою.

Разом з тим, обвинувачена ОСОБА_3, будучи допитаною під час судового розгляду кримінального провадження, категорично заперечила свою вину у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, в тому числі і у передбаченому ч.1 ст.190 КК України, та пояснила, що потерпілу ОСОБА_6 вона не обманювала, гроші у неї не вимагала, перевірками і штрафами її не лякала, погоджений асортимент ОСОБА_6 отримала ще 03.11.2011 р., а гроші вона їй «всунула» 04.11.2011 р.

Будучи допитаною під час судового розгляду кримінального провадження потерпіла ОСОБА_6 пояснила, що після того, як ОСОБА_3 пред'явила протиправну вимогу передати їй незаконну грошову винагороду у сумі 1000 грн., вона для себе зрозуміла, що у випадку якщо вона не піде з нею на контакт, то її підприємницька діяльність буде паралізована всілякими перевірками, актами, штрафами.

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано, на думку колегії суддів, не прийняв до уваги зазначені показання потерпілої ОСОБА_6 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, оскільки дійсно остання постійно змінювала свої показання і надавала суперечливі пояснення щодо мети передачі ОСОБА_3 грошових коштів.

Надані потерпілою ОСОБА_6 в судовому засіданні показання ні тільки нічим не підтверджені, а й навпаки повністю суперечать наведеним у вироку показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які об'єктивно узгоджуються один з одним, є послідовними і логічними та у своїй сукупності відповідають як показанням обвинуваченої ОСОБА_3, так і фактичним обставинам справи.

З огляду на зазначені показання ОСОБА_3 та свідків, доводи прокурора про наявність в діях ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки з матеріалів кримінального провадження та пред'явленого ОСОБА_3 остаточного обвинувачення, вбачається відсутність у добровільності дій потерпілої ОСОБА_6 щодо передачі грошей, впевненості останньої у розпорядженні майном за власною волею, а також надходження пропозиції не від ОСОБА_3 про передачу грошей, навпаки від самої ОСОБА_6

Як зазначалося вище, при шахрайстві потерпілий спочатку добровільно передає грошові кошти шахраю за обіцянку вчинення певних дій, та в наступному, через певний проміжок часу, впевнившись в тому, що шахрай його обманув та не збирається вчиняти такі дії і відмовляється повернути грошові кошти, лише тоді розуміє, що відносно нього вчинено шахрайство.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_6 звернулася до міліції ще до моменту передачі грошових коштів, що виключає наявність в діях ОСОБА_3 об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, тобто шахрайства.

Не може колегія суддів прийняти до уваги і доводи прокурора у кримінальному провадженні Мошкіна К.О. про законність проведених 04.11.2011 р. оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_3, що на його думку підтверджується довідкою керівництва прокуратури Сумської області, а також його незгода з позицією суду щодо недопустимості ряду доказів (протоколу огляду та вручення потерпілій грошових коштів, протоколу огляду місяці події від 04.11.2011 р. при затримання ОСОБА_3, розсекреченого протоколу про результати проведення оперативно-технічного заходу при врученні грошей ОСОБА_3 та диску з відеозаписом).

Так, відповідно до ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Довідка щодо відсутності порушень при провадженні оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_3 (ОРС № 378) при заведенні оперативно-розшукової справи та проведенні оперативно-розшукових заходів, у тому числі пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, на яку посилається прокурор у кримінальному провадженні Мошкін К.О., як на одну з підстав своїх вимог, не може бути належним доказом законності проведених 04.11.2011 р. оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_3, оскільки згідно з розсекреченого протоколу від 21.11.2011 р. «Про результати оперативно-технічного заходу № 1, 5» оперативні заходи відносно ОСОБА_3 проводились 04.11.2011 р. по оперативно-розшуковій справі № 378 від 18.07.2011 р. категорії «Захист» під умовною назвою «Холера».

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що вказані оперативні заходи проводились на підставі рішення апеляційного суду, що викликає цілком обґрунтовані сумніви у правомірності проведення таких заходів

Відповідно до ч.1 ст.87 КК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а згідно вимог п.1.ч.2 цієї статті, суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до вимог ч.1 ст.86 КК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи сумнівність проведених 04.11.2011 р. оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_3, похідні докази, отримані в результаті проведення таких заходів (про які зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі), не можуть визнатися допустимими.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо дати складання потерпілою ОСОБА_6 заяви про вимагання хабара, оскільки дійсно, той факт, що заява складена не на бланку, а на роздрукованому форматі з зазначенням лише місяця та року її складання, при цьому день цього місяця не зазначений, що може свідчити про те, що протокол був складений не у день звернення потерпілої до міліції - 04.11.2011 р., як про це зазначено в обвинувальному акті.

Той факт, що з моменту звернення потерпілої ОСОБА_6 до ВДСБЕЗ СМУ УМВС України в Сумській області 04.11.2011 р. - приблизно о 07-30 годині і до моменту передачі ОСОБА_3 грошових коштів в сумі 1000 грн. - близько 08-00 годині, працівники ВДСБЕЗ в службовому приміщенні по вул. Н. Холодногірській, 10 в м. Суми вислухали потерпілу ОСОБА_6, склали за допомогою комп'ютера протокол усної заяви про злочин (о/у Недбай С.Л.), зареєстрували його в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини (оперативний черговий), відібрали письмові пояснення від ОСОБА_6, запросили з вулиці двох перехожих в якості понятих, знайшли грошові кошти в сумі 1000 грн. (5 купюр по 100 грн. і 1 купюра 500 грн.), зробили ксерокопії цих коштів, склали протокол огляду та вручення грошових коштів у присутності цих понятих (о/у Недбай С.Л.), оглянули грошові кошти, помітили їх за допомогою препарату «Промінь-1» та спеціального фломастеру, освітлили ці гроші приладом «детектор валют MD-01» і передали їх ОСОБА_6, помістили зразки спеціальної обробки у конверти та опечатали печаткою СМУ, відібрали письмові пояснення від понятих (о/у Перерва А.І.), повідомили прокурора Зарічного району м. Суми так, щоб слідчий прокуратури близько 08-00 години був вже в приміщенні Сумської міської СЕС, а також всі разом приблизно о 08-00 годині прибули до приміщення Сумської міської СЕС по вул. Супруна, 32 в м. Суми, де знайшли нових понятих і чекали на передачу ОСОБА_3 грошових коштів, також дає підстави дійти висновку, що частина зазначених процесуальних дій до моменту прибуття в приміщення Сумської міської СЕС були виконані раніше ніж ранок 04.11.2011 р.

Що стосується доводів прокурора у кримінальному провадженні Мошкіна К.О. про те, що суд у вироку послався на докази, які під час судового розгляду безпосередньо не досліджувалися, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд першої інстанції при дослідженні наявних у кримінальному провадженні доказів не допустив будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і передбачених ст.ст.23, 94, 95, 96, 99, 349, 358 КПК України (2012 р.), а всі досліджені в судовому засіданні докази були надані суду виключно учасниками судового провадження і виключно у встановлений законодавством України спосіб.

При цьому, колегія суддів враховує і приписи п.8 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, відповідно до яких допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку, передбаченому КПК України (1960 р.).

Є безпідставними і твердження прокурора у кримінальному провадженні Мошкіна К.О. щодо відсутності звукозапису судового засідання від 21.08.2013 р. на технічному носію інформації, оскільки вказане судове засідання було зафіксовано у відповідності до вимог ч.4 ст.107 і ст.108 КПК України за допомогою певного технічного засобу фіксування кримінального провадження і необхідний звукозапис зберігається на оптичному носії інформації (диску № 1246 8АВ 10090) у т.2 а.к.п.68.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування виправдувального вироку суду, як про це поставлено питання в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні Мошкіна К.О.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 квітня 2014 року відносно ОСОБА_3 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Рунов В. Ю. Демченко М. О. Безверхий О. М.