Ухвала суду № 39529054, 25.06.2014, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/4857/13-к Головуючий у 1-й інст. Зубчук Інна Володимирівна

Категорія ч.5 ст. 191 КК України Доповідач Заліщук М. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді: Заліщука М.С.,

суддів: Зав'язуна С.М.І., Городиського С.С.,

при секретарі: Пятницькому А.Г.,

за участі:

обвинуваченого: ОСОБА_2,

захисника: ОСОБА_3,

прокурорів: Глазунова C.В., Гнідого І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами з доповненнями прокурорів Гнідого І.А. та Глазунова С.В., захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області, від 06 лютого 2014 року , -

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шпиченці, Ружинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, головного лікаря КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», мешканця АДРЕСА_1 не судимого

виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд скасовано.

Цивільний позов заявлений прокурором в інтересах держави в КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» про стягнення з ОСОБА_2 на користь КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» завданих збитків на загальну суму 3 515 819,70 грн. залишено без розгляду.

Судові витрати у розмірі 25 478 грн. 86 коп. понесені у зв'язку з проведенням під час досудового розслідування експертиз віднесено на рахунок держави.

Скасовано постанову слідчого від 26 вересня 2012 р. про відсторонення ОСОБА_2 від займаної посади головного лікаря КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші».

Речові докази повернено ОСОБА_2

Згідно вироку, органами досудового слідства, з урахуванням зміни обвинувачення прокурором у суді, ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що комунальне підприємство «Житомирський обласний лікувально- санаторний центр радіаційного захисту для дитячого та дорослого населення «Дениші» засноване відповідно до статуту затвердженого рішенням Житомирської обласної ради №452 від 29.07.2004 р. Нова редакція статуту затверджена рішенням Житомирської обласної ради №769 від 23.03.2009 р. Згідно п.4.2 ст.4 статуту - майно закладу є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст області і закріпляється закладом на праві повного оперативного управління. Згідно п.6.1 ст.6 статуту - оперативне управління (керівництво) здійснює його головний лікар, який:

- несе повну відповідальність за стан та діяльність;

- діє без довіреності від імені закладу, представляє його в усіх установах та організаціях;

- розпоряджається майном і коштами відповідно до положень даного статуту;

- укладає договори, видає довіреності, відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки;

- несе відповідальність за господарську діяльність закладу.

Відповідно до п.1 ст.1, п.6, п.7 ст.2 Контракту від 26.05.2006

укладеного з ОСОБА_2, останній зобов'язується безпосередньо і через адміністрацію здійснювати поточне (оперативне) управління (керівництво) КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», забезпечувати його статутну діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за медичним закладом майна. Здійснювати поточне (оперативне) керівництво медичним закладом, організовувати його виробничо-господарську, статутну, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань, передбачених законодавством, Статутом. Зобов'язується забезпечувати виконання рішень обласної ради щодо управління медичним закладом, як об'єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, неухильно утримуватись вимог статуту медичного закладу та контракту. Зобов'язується забезпечувати своєчасне перерахування до бюджету податків та інших обов'язкових платежів.

Відповідно до п.1.1, п.1.5, п.4.1 посадової інструкції головного лікаря КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» - ОСОБА_2 здійснює загальне керівництво, забезпечує ефективне використання та збереження закріпленого державного майна. У своїй роботі керується діючим законодавством, статутом, правилами внутрішнього трудового розпорядку КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», посадовою інструкцією. Організовує ефективну роботу центру згідно діючого законодавства про підприємство.

Так, під час здійснення господарської діяльності головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, у період часу з 20.12.2007 р. по 07.08.2010 р., уклав з Міністерством праці та соціальної політики України договори про надання послуг санаторно-курортного лікування для громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, зокрема: додаткові угоди до договорів №07/308 від 27.11.2007 р., №07/247 від 18.06.2007 р., №07/273 від 27.08.2007 р., №07/305 від 08.11.2007 р., договір №08/187 від 18.04.2008 р., договір №09/104 від 20.03.2009 р., договір №10/139 від 22.06.2010 р., договір №10/197 від 07.08.2010 р.. На виконання умов укладених договорів Міністерством праці та соціальної політики України, у період часу з 24.04.2008 р. по 17.12.2010 р., згідно із вимогами п.7 ст.51 Бюджетного Кодексу України по мірі надходження коштів з державного бюджету України, перераховано на рахунок КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» державні кошти, що спрямовувались для санаторно-курортного лікування громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, на загальну суму 8 411 454 грн.

У подальшому головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем та наданими Статутом і Контрактом повноваженнями, з метою розтрати чужого майна, яке належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» у порушення вимог ст.ст. 75, 78 Господарського кодексу України, ст. 13 п. 2, підпункту "а", абз. 2 постанови Кабінету Міністрів України №1673 від 29.11.2006 року "Про стан фінансово - бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів", відповідно до якого міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади установлювати під час формування та затвердження фінансових планів суб'єктів господарювання державного сектору економіки граничний обсяг їх витрат, які можуть бути визначені (за результатами попереднього звітного року), на страхування на рівні не більше 1,5 відсотка від обсягу чистого прибутку, а також обмеження максимального розміру страхового тарифу, вимог п. 1.5., 1.5.1 розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 02.02.2007 р. №32 «Про стан фінансово - бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного (комунального) майна і фінансових ресурсів в Житомирській області», згідно якого рекомендовано органам місцевого самоврядування установлювати під час формування та затвердження фінансових планів суб'єктів господарювання комунального сектору економіки граничний обсяг їх витрат, визначених (за результатами попереднього звітного року) на страхування (крім витрат на державне соціальне страхування, обов'язкове страхування та страхування відповідно до міжнародних договорів) на рівні не більше як 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку, а також обмеження максимального розміру страхового тарифу уклав ряд економічно невигідних для санаторію договорів майнового страхування фінансових ризиків з максимальним розміром страхового тарифу 15%.

Відповідно до п. 1.5.3. цього ж розпорядження у разі виникнення об'єктивної потреби у плануванні зазначених витрат понад визначені граничні розміри та/або за відсутності чистого прибутку їх обсяг встановлюється за рішенням органу, уповноваженого управляти майном суб'єкта господарювання (Житомирська обласна рада), відповідно до поданого суб'єктом розрахунку таких витрат, за погодженням з органами, уповноваженими затверджувати фінансові плани.

Так, головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем та наданими Статутом і Контрактом повноваженнями, з метою розтрати чужого майна, яке належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», усвідомлюючи те, що Міністерством праці та соціальної політики України своєчасно виконуються зобов'язання по перерахуванню коштів за договорами про надання послуг, без відповідного рішення Житомирської обласної ради щодо планування зазначених витрат понад визначені граничні розміри, у період часу з 21.12.2007 р. по 09.08.2010 р., у невстановленому слідством місці, безпідставно уклав з АТЗТ "Страхова компанія "ЛЕММА" економічно невигідні для санаторію договори майнового страхування фінансових ризиків №3435602 від 21.12.2007 р.; №3313603 від 15.05.2008 р.; №3408306 від 23.03.2009 р.; №3317401 від 22.06.2010 р.; №3322201 від 09.08.2010 р., на загальну страхову суму 9 022 689 грн. з максимальним розміром страхового тарифу 15%..

Разом з тим встановлено, що укладання договорів страхування фінансових ризиків у разі невиконання контрагентом своїх обов'язків не було передбачено угодами з Міністерством праці та соціальної політики України. Фінансування КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» у період з грудня 2007 року по серпень 2010 року, згідно укладених договорів, проводилось своєчасно та у повному обсязі. Страхові платежі сплачувались після надходження коштів від Міністерства праці та соціальної політики України. Таким чином, у головного лікаря КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2 не було підстав для укладання договорів майнового страхування фінансових ризиків, тому що ризику щодо несплати Міністерством праці та соціальної політики України фінансових зобов'язань не існувало.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на розтрату коштів, які належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» у період часу з 15.02.2008 р. по 21.12.2010 р., головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем та наданими Статутом і Контрактом повноваженнями, умисно, в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи те, що укладені договори майнового страхування фінансових ризиків є економічно невигідними для санаторію та завдають збитків, шляхом їх розтрати, за допомогою платіжних доручень, безпідставно перерахував на рахунки ПАТ "Страхова компанія "ЛЕММА" страхові платежі за договорами майнового страхування фінансових ризиків, на загальну суму 1 347 291 грн., які сплачено за рахунок коштів Міністерства праці та соціальної політики України, що надходили для надання послуг із санаторно-курортного лікування громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи.

Крім того, головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, 30.12.2009 р. уклав із Виконавчою дирекцію фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності договір про надання послуг санаторно - курортного лікування застрахованим особам та членам їх сімей №420/06-09 від 30.12.2009 р. На виконання умов укладеного договору Виконавчою дирекцією ФСС, у період часу з 10.03.2010 р. по 05.01.2011 р., перераховано на рахунок КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» державні кошти, що спрямовувались для санаторно-курортного лікування застрахованих осіб та членів їх сімей, на загальну суму 11 393 190 грн.

У подальшому, головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем та наданими Статутом і Контрактом повноваженнями, з метою розтрати чужого майна, яке належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», усвідомлюючи, що Виконавчою дирекцією ФСС своєчасно виконуються зобов'язання по перерахуванню коштів, без відповідного рішення Житомирської обласної ради щодо планування зазначених витрат понад визначені граничні розміри, у порушення вказаних вище вимог нормативно-правових актів, у період часу з 02.07.2010 р. по 01.10.2010 р., у невстановленому слідством місці, безпідставно уклав із ПАТ "Страхова компанія "Орлі" економічно невигідні для санаторію договір добровільного страхування фінансових ризиків №0023 від 02.07.2010 р., на загальну страхову суму 3 299 400 грн. та договір добровільного страхування фінансових ризиків №0044 від 01.10.2010 р., на загальну страхову суму 2 613 840 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на розтрату коштів, які належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» у період часу з 09.08.2010 р. по 10.01.2011 р., головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи те, що укладені договори майнового страхування фінансових ризиків є економічно невигідними для санаторію, та завдають збитків, шляхом їх розтрати, за допомогою платіжних доручень, безпідставно перерахував на рахунки страхової компанії ПАТ "Страхова компанія "Орлі" страхові платежі на загальну суму 768 721 грн. 20 коп. При цьому, у вище вказаних договорах взагалі не вказано перелік страхових випадків.

Крім того, за аналогічних обставин головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем та наданими Статутом і Контрактом повноваженнями, з метою розтрати чужого майна, яке належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», усвідомлюючи, що Виконавчою дирекцією ФСС своєчасно виконуються зобов'язання по перерахуванню коштів, без відповідного рішення Житомирської обласної ради щодо планування зазначених витрат понад визначені граничні розміри, у порушення вказаних вище вимог нормативно-правових актів, у період часу з 31.12.2008р. по 01.04.2009р., у невстановленому слідством місці, безпідставно уклав із ПАТ "Страхова компанія "Саламандра-Україна" економічно невигідні для санаторію договір добровільного страхування фінансових ризиків №3080 від 31.12.2008 р., на загальну страхову суму 2 445 450 грн. та договір добровільного страхування фінансових ризиків №3131 від 01.04.2009 р., на загальну страхову суму 2 842 350 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на розтрату коштів, які належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», у період часу з 29.01.2009 по 01.07.2009, головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи те, що укладені договори майнового страхування фінансових ризиків є економічно невигідними для санаторію, та завдають збитків, шляхом розтрати, за допомогою платіжних доручень, безпідставно перерахував на рахунки страхової компанії страхові платежі на загальну суму 687 414 грн. При цьому, у вище вказаних договорах також не вказано перелік страхових випадків. Також, за аналогічних обставин головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем та наданими Статутом і Контрактом повноваженнями, з метою розтрати чужого майна, яке належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», усвідомлюючи, що Виконавчою дирекцією ФСС своєчасно виконуються зобов'язання по перерахуванню коштів, без відповідного рішення Житомирської обласної ради щодо планування зазначених витрат понад визначені граничні розміри, у порушення вказаних вище вимог нормативно-правових актів, у період часу з 04.01.2010 по 05.05.2010 у невстановленому слідством місці, безпідставно уклав із ТДВ "СК "Авангард" економічно невигідні для санаторію договір добровільного страхування фінансових ризиків №ф 04/01 - 02 від 04.01.2010 р., на загальну страхову суму 2 846 550 грн. та договір добровільного страхування фінансових ризиків №Ф 05/05-01 від 05.05.2010 р., на загальну страхову суму 2 633 400 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на розтрату коштів, які належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», у період часу з 13.04.2010 по 06.07.2010, головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи те, що укладені договори майнового страхування фінансових ризиків є економічно невигідними для санаторію та завдають збитків, шляхом їх розтрати, за допомогою платіжних доручень, безпідставно перерахував на рахунки страхової компанії ТДВ "СК "Авангард" страхові платежі на загальну суму 712 393 грн. 50 коп.

Таким чином, головний лікар КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем та наданими Статутом і Контрактом повноваженнями, умисно, без відповідного рішення Житомирської обласної ради щодо планування зазначених витрат понад визначені граничні розміри, у порушення вказаних вище вимог нормативно-правових актів, порушуючи вимоги ст.5-7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 р. №318, шляхом безпідставного укладення вищевказаних економічно невигідних для санаторію договорів страхування фінансових ризиків із ПАТ "Страхова компанія "ЛЕММА", ПАТ "Страхова компанія "Орлі", ПАТ "Страхова компанія "Саламандра-У країна", ТДВ "СК "Авангард", вчинив розтрату чужого майна, яке належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» а саме: грошових коштів на загальну суму 3 515 819 грн. 70 коп., чим спричинив інтересам комунального підприємства матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на вищевказану суму.

В тому числі, в результаті злочинних дій головного лікаря КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші» ОСОБА_2, що виразилися у розтраті, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чужого майна, яке належить КП «ЖОЛСЦЗР «Дениші», а саме: грошових коштів на загальну суму 3 515 819 грн. 70 коп., яке виразилося у безпідставному укладенні економічно невигідних для санаторію договорів страхування фінансових ризиків, загальний фонд Житомирського обласного бюджету недоотримав 30% відрахувань частини прибутку (доходу) за результатами господарської діяльності санаторію, на загальну суму 1 054 745 грн., 91 коп., які повинні бути відраховані, на підставі Рішення Житомирської обласної ради від 18.03.2010 р. №1044, у результаті чого Житомирській обласній раді спричинено матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на вищевказану суму.

Таким чином, умисними діями, які виразились у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, ОСОБА_2 обвинувачувався у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

За результатами судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_2 складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, визнав його невинуватим та виправдав за вказаним законом. Своє рішення суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не було доведено та не було надано жодного доказу, що умисел ОСОБА_2 під час укладання договорів страхування фінансових ризиків із відповідними страховими компаніями був направлений на розкрадання грошових коштів КП „ЖОЛСЦЗР „Дениші" шляхом їх розтрати на користь третіх осіб, що є обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

В апеляційних скаргах з доповненнями:

- прокурори Гнідий І.А. та Глазунов С.В., не погоджуючись з вироком суду першої інстанції ставлять питання про його скасування через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважають, що суд безпідставно не взяв до уваги Постанову Кабміну №1673 та розпорядження голови Житомирської облдержадміністрації від 02.02.2007 №32, які підтверджують незаконність дій обвинуваченого при укладанні договорів про страхування. Безпідставною на їх погляд є відмова суду у задоволенні поданих ними клопотань про приєднання до кримінального провадження аудиторського звіту головного КРУ в Житомирській області 3 06-32-09/06 від 28.02.2011. На спростування висновків суду зазначають, що підтвердженням наявності у ОСОБА_2 прямого умислу та корисливого мотиву на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення є те, що він, за відсутності фінансових ризиків та відповідних вказівок Міністерства праці та соціальної політики, обернув кошти КП „ЖОЛСЦЗР „Дениші" на користь страхових компаній. В доповненнях до апеляції вказали на те, що суд не дав належної оцінки наданим стороною обвинувачення доказам, якими є довідки від 15.03.12 про проведення перевірки законності під час проведення держзакупівель КП „ЖОЛСЦЗР „Дениші" за 2008-2010р, висновок бухгалтерсько-економічної експертизи №244, від 29.03.2013, яким підтверджено факт укладення ОСОБА_2 економічно невигідних для підприємства договорів майнового страхування фінансових ризиків, внаслідок чого, вказаному підприємству завдано збитків на загальну суму 3.515819,70 грн. Вважають, що суд безпідставно проігнорував їхні доводи про завдання збитку загальному фонду Житомирського обласного бюджету, який недоотримав 30% відрахувань частини прибутку (доходу) за результатами господарської діяльності санаторію, на загальну суму 1 054 745 грн., 91 коп.. За результатами апеляційного розгляду просять ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівників підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Задовольнити цивільний позов прокурора та стягнути з ОСОБА_2 на користь КП „ЖОЛСЦЗР „Дениші" завдані збитки на суму 3.515819,7 гривень.

- захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_3, не оспорюючи вирок суду щодо відсутності в діях його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_2 суб'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, разом з тим вважає, що суд, при постановленні вироку, безпідставно не взяв до уваги його доводи про відсутність в діях обвинуваченого також об'єктивної сторони даного правопорушення. На обгрунтування своїх доводів вказує, що матеріальна шкода, наявність якої є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони ч. 5 ст. 191 КК України, нікому не заподіяна. Крім цього, грошові кошти КП „Дениші" перераховувалися страховим компаніям на виконання укладених ОСОБА_2 договорів страхування фінансових ризиків, жоден із яких у встановленому законом порядку не був визнаний недійсним (фіктивним), або таким, що був укладений з порушенням вимог чинного законодавства. Страхові внески не були звернуті на користь будь-якої особи, а використовувалися за своїм цільовим призначенням. На спростування доводів прокурора про те, що ОСОБА_2 діяв з прямим умислом, направленим на розкрадання майна КП "Дениші" шляхом його розтрати, вказує на відсутність будь яких доказів на підтвердження того, що той при укладанні договорів страхування мав особистий корисливий мотив або діяв в інтересах інших осіб. За вказаних обставин вважає, що такі доводи прокурора ґрунтуються на припущеннях, а тому, у відповідності до вимог ч. 3 ст.62 Конституції України, не повинні братися до уваги. За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду змінити шляхом внесення до його мотивувальної частини доповнення про те, що у діях ОСОБА_2 окрім суб'єктивної також відсутня і об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

В запереченнях, на подану прокурорами Гнідим І.А. та Глазуновим С.В., апеляційну скаргу з доповненнями, захисник ОСОБА_3 просить вказану апеляцію залишити без задоволення, наводячи відповідні доводи на обгрунтування своєї позиції.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, міркування прокурорів, кожний із яких підтримав свої та заперечив щодо задоволення інших апеляції, обговоривши доводи апеляційних скарг та поданих заперечень, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що подані апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі відхилення судом клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин.

Ст. 129 Конституції України, ст.7 КПК України визначені загальні засади кримінального провадження, ключовими із яких є змагальність сторін та свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості(ст.ст.22, 23 КПК).

За результатами апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, належним чином дотримався зазначених вимог закону, надав сторонам рівні права щодо подання доказів, безпосередньо дослідив їх. При цьому, кожній із сторін було надано розумну можливість викласти обставини справи, включно з доказами, та можливість щодо їх спростувати. Суд у даному процесі діяв як незалежний та неупереджений суб'єкт, обґрунтував у вироку свої висновки лише на доказах та показаннях, які він сприймав під час судового засідання та оцінив у відповідності до положень ст.94, п.4 ст. 95 КПК України.

Суд, постановляючи даний вирок, навів всі докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини ОСОБА_2 у вчинені інкримінованого йому злочину, та дав їм відповідну юридичну оцінку.

Вирішуючи в судовому засіданні клопотання сторони обвинувачення про приєднання до кримінального провадження аудиторського звіту головного КРУ в Житомирській області 3 06-32-09/06 від 28.02.2011, з урахуванням того, що даний документ був наданий у копії, без належного підтвердження його оригінальності, як то передбачено ст. 99 КПК, суд, на законних підставах відмовив у задоволенні даного клопотання.

За вказаних обставин доводи апеляційної скарги прокурорів про неповноту судового розгляду кримінального провадження є безпідставними.

Також є безпідставними доводи апеляції прокурорів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, з огляду на обвинувачення ОСОБА_2 поставлено у вину те, що він, працюючи на посаді головного лікаря комунального підприємства ЖОЛСЦРЗ "Дениші" (далі КП "Дениші"), у період часу з 21.12.2007р. по 05.05.2010р. безпідставно уклав із страховими компаніями "ЛЕММА", "ОРЛІ", "Саламандра-Україна" та "Авангард" ряд економічно невигідних для КП "Дениші" договорів майнового страхування фінансових ризиків по укладеним ним же з Міністерством праці і соціальної політики України та виконавчою дирекцією Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності договорам продажу путівок для санаторно-курортного лікування громадян, внаслідок чого, за допомогою платіжних доручень, безпідставно перерахував на рахунки вказаних страхових компаній страхові платежі на загальну суму 3.515 819 грн. 70 коп., чим здійснив умисну розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великому розмірі на користь третіх осіб, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

З огляду на матеріальні ознаки даного складу злочину, дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб.

При цьому, як зазначив законодавець, та щодо чого свій правовий висновок висловив Верховний Суд України у Постанові від 23.01.2014, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання. У результаті такої розтрати чужого майна для власника цього майна виникають наслідки у вигляді реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі і можуть приховуватись вчиненням службового підроблення.

Аналогічна правова позиція щодо необхідності встановлювати під час розгляду судами всіх інстанцій злочинів про розтрату чужого майна наявності у діях відповідних службових осіб прямого умислу на такий спосіб розкрадання чужого майна, та наявності у них корисливого мотиву, викладена і в ухвалах ВССУ від 10.11.2011р., 16.02.2012р., 25.09.2012р. та від 24.09.2013р..

Згідно правової позиції, висловленої ВССУ в порядку касаційного провадження у цих справах, не встановлення у винних осіб прямого умислу на розтрату чужого майна, а також не встановлення у них корисливого мотиву, свідчить про відсутність у їх діях суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст.191 КК України.

За результатами судового розгляду даного кримінального провадження суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та беззаперечних доказів на підтвердження наявності у діях обвинуваченого суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України з урахуванням наступного.

Так, спростовуючи у судовому засіданні пред'явлене обвинувачення, ОСОБА_2 показав, що умислу на розкрадання грошових коштів КП "Дениші" під час укладання із страховими компаніями договорів страхування фінансових ризиків, як і іншої особистої користі або зацікавленості не мав, жодної гривні із перерахованих ним на виконання укладених договорів страхування грошових коштів, ні він, ні його близькі не отримали. Зазначив, що не мав мети і на обернення вказаних грошових коштів на користь будь-яких інших третіх осіб. Наголосив, що страхування фінансових ризиків по укладеним ним від імені КП "Дениші" із Міністерством праці та соціальної політики України та Фондом соціального страхування договорам про надання послуг санаторно-курортного лікування громадян, в багатьох випадках передбачено було в самих договорах. Про необхідність здійснення такого страхування від нього вимагали і працівники цих ж самих Міністерства та Фонду, які повідомляли, що за відсутності такого страхування договори купівлі-продажу путівок будуть анульовані. Свої вимоги щодо цього питання підтвердили тим, що коли в кінці 2006 року він виграв тендер на продаж путівок Фонду, проте не виконав їхні рекомендації щодо укладення договору страхування фінансових ризиків, то вони цей договір не підписали. В наслідок цього КП "Дениші" втратило можливість продати Фонду свої путівки на оздоровлення громадян та отримати відповідний прибуток. За вказаних обставин, після того, як на початку 2007 року КП "Дениші" вдруге виграло тендер на продаж путівок, він вже виконав письмову рекомендацію Фонду про страхування фінансових ризиків, що також було передбачено і самим договором. Лише після цього Фонд уклав з ним цей договір та придбав на суму понад три мільйона гривень путівок, внаслідок чого КП "Дениші" було завантажено відповідною роботою по оздоровленню громадян та отримало необхідні грошові кошти для здійснення своєї фінансово-господарської діяльності. В зв'язку з цим, після вигравання в послідуючих роках чергових тендерів на продаж путівок Фонду соціального страхування він вже без всяких сумнівів по рекомендації працівників цього ж Фонду кожний раз страхував фінансові ризики умов невиконання або не належного виконання укладених договорів на продаж путівок. Також, на спростування доводів обвинувачення про зловживання службовим становищем та наявність будь якого умислу на вчинення незаконних дій, ОСОБА_2 показав, що коли в середині 2007 року КП "Дениші" виграло перший тендер на продаж путівок Міністерству праці та соціальної політики України, змістом договору якого не передбачалося обов'язкового страхування фінансових ризиків за його невиконання, то він звернувся за консультацією з приводу законності та доцільності такого страхування до заступника голови Житомирської облдержадміністрації ОСОБА_5, який в свою чергу відправив це його звернення до начальника управління охорони здоров'я облдержадміністрації ОСОБА_6. На обгрунтування свого звернення він зазначив, що працівники вказаного Міністерства, в усній формі, наполегливо рекомендують йому застрахувати фінансові ризики невиконання Міністерством своїх зобов'язань з тих підстав, що має місце бути нестабільне бюджетне фінансування державою цієї програми. За результатами розгляду звернення його повідомили, що таке страхування фінансових ризиків не заборонено чинним законодавством. В зв'язку з цим, з метою забезпечення відповідного завантаження КП "Дениші" роботою та отримання відповідних грошових коштів, необхідних для ведення фінансово-господарської діяльності, він в подальшому по всім виграним у Фонді та Міністерстві тендерам на продаж путівок, по рекомендації працівників цих установ, укладав такі договори страхування. Наголосив, що не мав жодних сумнівів щодо законності своїх дій так як аналогічне страхування фінансових ризиків проводили і інші керівники санаторно-лікувальних закладів України.

Зазначені доводи ОСОБА_2, щодо його не винуватості, стороною обвинувачення спростовані не були. Більше того, ці його показання знайшли своє підтвердження за результатами допиту в судовому засіданні наступних свідків.

Так, допитана в якості свідка ОСОБА_7 показала, що у 2006 - 2008 роках, на час її праці членом тендерного комітету Фонду соціального страхування, всім головним лікарям санаторно-лікувальних закладів України, які вигравали тендери на продаж своїх путівок Фонду для оздоровлення хворих, в обов'язковому порядку в усній або в письмовій формі (в багатьох випадках це прямо передбачалося одним із пунктів самих договорів), рекомендувалося застрахувати фінансові ризики невиконання зобов'язань по вказаним договорам. Наголосила, що Тендерним комітетом Фонду було прийнято спеціальне письмове рішення, згідно якого, невиконання вимоги про страхування, було безумовною підставою для розірвання такого договору між санаторно-лікувальним закладом і Фондом. Підтвердила, що представники страхових компаній під час проведення тендерів та підписання договорів були присутні у приміщенні Фонду, де керівники санаторно - курортних закладів мали можливість відразу домовитися з ними щодо умов укладання таких договорів страхування.

Свідок ОСОБА_8 підтвердив, що працюючи генеральним директором ДП "Санаторно-курортний реабілітаційний центр "Слов'янський курорт", він, як і інші керівники всіх військових санаторно-курортних закладів України, на протязі 2004-2010 років, по всі виграним у Фонді та Міністерстві праці і соціальної політики України тендерам, завжди страхував фінансові ризики умов невиконання підписаних договорів на продаж путівок, що було обов'язковою рекомендацією керівництва цих державних установ.

Свідок ОСОБА_9, яка є головним бухгалтером КП "Дениші", показала, що саме з урахуванням вимог працівників Фонду та Міністерства праці проводилося страхування фінансових ризиків по укладеним договорах, що також прямо передбачалося і змістом самих договорів укладених між КП „Дениші" та Фондом. Наголосила, що жоден із укладених КП „Дениші" договорів в установленому законом порядку не скасований, всі вони є чинними. Спростувала доводи сторони обвинувачення про наявність нестачі грошових коштів по бухгалтерії КП "Дениші".

Свідок ОСОБА_5, на підтвердження показань обвинуваченого показав, що ОСОБА_2 дійсно влітку 2007 року звертався до нього, як до заступника голови Житомирської облдержадміністрації, з приводу з'ясування законності вимог працівників Міністерства праці щодо страхування фінансових ризиків по виграним КП "Дениші" тендерам на продаж путівок. Доручив розібратися в цьому питанні начальнику управління охорони здоров'я облдержадміністрації ОСОБА_6. Після вивчення цього питання ОСОБА_6 йому доповів, що працівники Міністерства праці та Фонду дійсно ставлять вимогу перед керівниками санаторно-лікувальних закладів України про страхування фінансових ризиків по укладеним із ними договорами купівлі-продажу путівок, і що таке страхування чинним законодавством не заборонено.

Про вимоги працівників Міністерства праці щодо обов'язкового страхування фінансових ризиків по укладеним договорах, та розірвання таких договорів у випадку відмови від страхування, підтвердив з наданням у судовому засіданні відповідних доказів цього, допитаний в якості свідка в.о. головного лікаря КП „Дениші" ОСОБА_10, а також допитані в якості свідків голова Житомирського обласного фонду соцстраху ОСОБА_11, начальник управління охорони здоров'я Житомирської облдержадміністрації ОСОБА_12.

Підтвердили вищезазначені показання обвинуваченого і допитані в якості свідків керівник страхової компаній ПАТ СК "ЛЕММА" ОСОБА_13 та начальник обліково-інформаційного відділу даної страхової компанії ОСОБА_14, які пояснили, що окрім КП "Дениші" фінансові ризики по укладеним із Фондом та Міністерством договорам продажу путівок у даній компанії також укладали і багато інших керівників санаторно-лікувальних закладів України, які вигравали відповідні тендери в цих державних установах. При цьому, свідок ОСОБА_13 наголосив, що будь які грошові кошти, із отриманих страхових сум по укладеним договорам страхування, нікому із керівників санаторіїв чи на користь інших осіб, не перераховувалися, і жодна гривня із цих грошових коштів не була сплачена ОСОБА_2 в якості винагороди за те, що він уклав договір страхування саме із СК "ЛЕММА", а не з іншою компанією. Підтвердив наявність фактів невиконання Фондом та Міністерством своїх фінансових зобов'язань по укладеним договорам купівлі-продажу путівок, в зв'язку з чим СК "ЛЕММА" відшкодовувала таким санаторіям заподіяну шкоду, у яких були застраховані такі фінансові ризики.

З наданих на запит суду Страховою компанією "ЛЕММА" реєстром договорів вбачається, що окрім КП "Дениші" тільки у даній компанії фінансові ризики по укладеним із Фондом та Міністерством договорам купівлі-продажу путівок страхували ще шістнадцять санаторно-лікувальних закладів України (т.1 а.с.114-121, 165 - 172).

Аналогічна інформація міститься і у реєстрі наданому на запит суду Страховою компанією "ПАНАЦЕЯ - 1997" (т.2 а.с.1-3), та Страховою компанією "Саламандра - Україна" №457 від 29.07.2010р., в якому, окрім двох договорів страхування, укладених цією компанією із КП "Дениші", також зазначено ще п'ятдесят три аналогічні договори страхування фінансових ризиків, які були укладені цією компанією з іншими санаторно - лікувальними закладами України(т.9 а.с.29-32).

Крім того, зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_2 були підтверджені і змістом досліджених у судовому засіданні договорів №06/01-08-134 від 26.03.2007р., №121/06/08 від 18.12.2008р. (з додатковими договорами №1 від 27.03.2009р. та №2 від 09.08.2009р. до нього), №06/01-08-17 від 24.01.2008р. та №06/01-08-08 від 25.07.2008р., які були укладені між КП "Дениші" та Фондом соціального страхування, згідно п.4.4.10 яких, на КП "Дениші" покладався прямий обов'язок на протязі 15 днів застрахувати фінансові ризики умов невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків по ним, з наданням замовником відповідних підтверджень цього (т.2 а.с.86-93, а.с.32-35, 132-139, 167-204).

Ці, досліджені судом першої інстанції докази, підтверджують правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що страхування фінансових ризиків проводилося ним не з власної ініціативи, а згідно рекомендацій працівників Фонду та Міністерства, а також у багатьох випадках було передбачено і самими договорами, що надавало суду зробити обґрунтовані висновки про безпідставність доводів сторони обвинувачення про зловживання ним своїм службовим становищем та наявності умислу на викрадення грошових коштів КП "Дениші" шляхом їх розтрати при укладанні договорів страхування фінансових ризиків.

В той же час, судом було взято до уваги і те, що жоден із допитаних у судовому засіданні свідків сторони обвинувачення, а саме: ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, будь яким чином не підтвердив того, що під час укладання договорів страхування, ОСОБА_2 діяв саме з прямим умислом на розтрату грошових коштів КП "Дениші", та в наслідок укладання вказаних договорів страхування мав особисту зацікавленість або матеріальну вигоду.

Не було надано суду і жодного письмового доказу на підтвердження цих доводів сторони обвинувачення, що також знайшло своє відображення у висновках суду першої інстанції, викладених ним в оскаржуваному вироку.

При цьому, доводи апеляції прокурорів про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, як доказ вини ОСОБА_2 у вчинені інкримінованого йому злочину, вісім відповідей, які були надані керівниками певних санаторно-лікувальних закладів, про те, що ніхто із них такі фінансові ризики не страхував, є безпідставними.

За результатами дослідження цих відповідей судом було встановлено, що вони не містять в собі достатньої та об'єктивної інформації на підтвердження винуватості ОСОБА_2.

Більше того, з огляду на те, що органом досудового слідства фактично не були виконані ухвали слідчих суддів від 12.01.2013р.(т.11 а.с.4,6-7) та від 22.01.2013р. (т.11 а.с.20-21), якими його було зобов'язано в повному обсязі виконати всі оперативно-розшукові та слідчі дії для з'ясування цього питання, беручи до уваги, що слідчий, на їх виконання, обмежився лише направленням на адресу керівників санаторно-лікувальних закладів письмових запитів і тільки дев'ять відповідей із яких долучив до справи (т.11 а.с.182, 184, 186, 188, 191, 193, 195, 197), можливо зробити висновки про недотримання даним органом і прокурором вимог ч.2 ст.9 КПК про обов'язковість всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення як обставин, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного.

Про упередженість органу досудового слідства у даному кримінальному провадженні свідчить також наступне.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_2 інкримінується у вину, що 30.12.2009 він уклав із Виконавчою дирекцією Фонду соцстрахування договір за №420/06-09, на виконання якого Фондом у період з 10.03.2009р. по 05.01.2011р. до КП "Дениші" було перераховано 11.393 190 грн. Проте, як видно із змісту самого договору, його було укладено між сторонами лише на суму 2.846 550 грн.(т.4 а.с.181-186). У судовому засіданні, на вимогу сторони захисту, сторона обвинувачення не змогла надати доказів на підтвердження того, що договір було укладено дійсно на суму 11.393 190 грн., як і законність його отримання та приєднання до матеріалів провадження органом досудового слідства.

Не відповідають дійсності і твердження обвинувального акту про те, що у договорах №3080 від 31.12.2008р. та №3131 від 01.04.2009р., які ОСОБА_2 уклав із СК "Саламандра-Україна", та в укладених ним із СК "ОРЛІ" договорах №0023 від 02.07.2010р. та №0044 від 01.10.2010р., взагалі не вказано перелік страхових випадків.

Як видно із змісту цих договорів в п.2,3, п.4 кожного із них зазначені як предмети страхування, так і перераховані страхові випадки і ризики, що повністю спростовує вищезазначені твердження сторони обвинувачення(т.4 а.с.54-57, 58-61, 62-65, 68-71).

Не можуть вважатися обгрунтованими і доводи апеляції прокурорів про те, що вина ОСОБА_2 в умисному розкраданні грошових коштів КП "Дениші" шляхом їх розтрати повністю підтверджується висновком судово-економічної експертизи №244 від 29.03.2013р згідно якого експертом було підтверджено факт укладення ОСОБА_2 економічно невигідних для підприємства договорів майнового страхування фінансових ризиків, внаслідок чого, вказаному підприємству завдано збитків на загальну суму 3.515819,70 грн. (т.11 а.с.32-45).

Згідно ст. 94 КПК України кожний доказ повинен оцінюватися з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має на перед встановленої сили.

У відповідності до п.10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов'язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

У роз'ясненнях, що містяться у п.23 ППВСУ від 1 листопада 1996 р. № 9 „Про застосування Конституції України при здійснені правосуддя" зазначено, що відповідно до гл.5 ст.124 Конституції України судові рішення є обов'язковими для виконання на всій її території усіма без винятку органами державної влади, установами, посадовими особами, що означає обов'язковість рішення одного суду для іншого. Преюдиція судових рішень повинна використовуватися на практиці в тих випадках, коли дії особи або фактичні обставини, які мають значення для кримінального провадження, були встановлені і вирішені іншим судом. Даний інститут застосовується щодо доведених фактів і доказів, які їх обґрунтовують, фактів, що мають кримінально-правові наслідки і входять до предмету доказування.

При оцінці вищезазначеного висновку судово-економічної експертизи №244, колегією суддів беруться до уваги, долучені у відповідності до ст. 404 КПК України стороною захисту до даного кримінального провадження в ході його апеляційного розгляду, постанова Житомирського окружного адміністративного суду від 09.04.2014 р. у справі №806/7781/13, якою було задоволено позов КП "Дениші" до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень за відповідними номерами від 08.072013 р., та ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2014р., якою дана постанова залишена без змін

З огляду на дані судові рішення, предметом їх дослідження був також зазначений висновок судово-економічної експертизи №244 від 29.03.2013р, що міститься в даному кримінальному провадженні, та яким податковий орган обгрунтовував свої доводи щодо незаконності укладання КП "Дениші" договорів страхування фінансових ризиків із страховими компаніями, в наслідок чого підприємству були заподіяні збитки.

За результатами судових розглядів, в своїх рішеннях, ці суди зазначені висновки судово-економічної експертизи №244 від 29.03.2013р. визнали такими, що суперечать вимогам законодавства, яке регламентує порядок укладання таких договорів. При цьому суди прийшли до одностайного висновку про безпідставність обвинувачення КП "Дениші" в тому, що його витрати пов'язані із сплатою сум страхових платежів на користь страхових компаній були економічно необгрунтованими.

При цьому, колегією суддів береться до уваги, що рішенням Господарського суду Харківської області від 19.02.2013 р. у справі №922/263/13-г за позовом КП „Дениші" до ПАТ „Страхова компанія „Лемма" про визнання недійсним укладеного договору страхування фінансових ризиків від 09.08.2010р. та повернення сплачених страховій компанії коштів, також було підтверджено законність укладеного між КП „Дениші" та ПАТ „Страхова компанія „Лемма" договору страхування фінансових ризиків від 09.08.2010р. та спростовано доводи про його нікчемність.

Як зазначено в цих судових рішеннях, системний аналіз положень Закону України „Про страхування", Цивільного кодексу України та інших нормативно-правових актів, не надав судам підстав вважати доведеним наявність у діях посадових осіб КП „Дениші" будь-яких порушень встановлених законодавством України вимог, при укладанні та виконанні договорів страхування фінансових ризиків із ПАТ „Страхова компанія „Лемма" та ПАТ „Страхова компанія „Орлі".

Також цими рішеннями спростовані і доводи сторони обвинувачення, що підтвердженням наявності у ОСОБА_2 прямого умислу та корисливого мотиву було те, що він, за відсутності фінансових ризиків безпідставно укладав договори із страховими компаніями та незаконно перераховував на їхні рахунки кошти.

Як було встановлено судами, відсутність настання страхового випадку по укладеним договорам страхування, не свідчить про фіктивність договору, тому що страховий ризик - певна подія, яка має ознаки ймовірності та випадковості настання.

Цими рішеннями були спростовані і інші доводи обвинувачення про те, що КП „Дениші" було розпорядником державних коштів. Як встановлено, КП „Дениші", відповідно до його статуту, діє за принципами повного госпрозрахунку, самофінансування, самоокупності, всі його доходи були одержані від господарської діяльності.

Таким чином, зазначеними судовими рішеннями, які набули чинності і являються обов'язковими для виконання на всій території України, спростовані вищезазначені висновки експертизи, так як ними була встановлена законність укладання КП "Дениші" договорів страхування фінансових ризиків із страховими компаніями та відсутність заподіяння даному підприємству будь яких матеріальних збитків за результатами їх укладання.

Колегією суддів також визнаються необгрунтованими доводи апеляції прокурора про безпідставність не взяття судом до уваги вимог п.13 постанови КМ України від 29.11.2006р. №1673 "Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів" та п.1.5, 1.5.1 і 1.5.3 Розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації №32 від 02.02.2007р. "Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного (комунального майна і фінансових ресурсів в Житомирській області".

Як видно із змісту п.13 постанови КМ України встановлення максимальних розмірів витрачання грошових коштів на страхування стосується лише Міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, яким воно адресується, і до яких КП "Дениші" не має ніякого відношення

Крім того, із змісту п.1 (до якої входять підпункти 1.5, 1.5.1 та 1.5.3) Розпорядження голови Житомирської облдержадміністрації №32 від 02.02.2007р. вбачається, що дана норма носить не зобов'язальний, а рекомендаційний характер.

Також із змісту цього пункту Розпорядження вбачається і те, що воно адресовано районним державним адміністраціям та виконавчим комітетам органів місцевого самоврядування, до яких КП "Дениші" не має ніякого відношення, так як останнім воно не підпорядковується, оскільки згідно Статуту його засновником є Житомирська обласна Рада.

Із змісту підпункту 1.5.1 пункту 1 цього Розпорядження також вбачається і те, що ним рекомендовано районним державним адміністраціям та виконавчим комітетам органів місцевого самоврядування установлювати максимальний розмір витрат на страхування тільки під час формування та затвердження фінансових планів суб'єктів господарювання комунального сектору економіки.

Безпідставними є доводи апеляції і про ніби-то допущене ОСОБА_2 порушення п.п.1.5.3 вказаного розпорядження, оскільки даний підпункт відноситься до п.1 цього розпорядження, яке адресоване районним державним адміністраціям і виконавчим комітетам органів місцевого самоврядування, та знову ж таки носить рекомендаційний характер.

Крім того, із змісту підпункту 1.5.3 цього розпорядження видно те, що він також складається із 3-х частин, і друга його частина, яку сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_2 у вину як його порушення, являється продовженням частини першої цього ж самого підпункту, у якому мова йде про обмеження витрат на благодійну, спонсорську та іншу допомогу суб'єктів господарювання. Однак, вона жодним чином не встановлює будь-яких обмежень щодо розмірів страхування.

За вказаних обставин, посилання апелянта на ніби-то допущені зі сторони ОСОБА_2 порушення вказаних нормативно-правових актів є безпідставними, так як вони не регламентують фінансово-господарську діяльність КП "Дениші", лише носять рекомендаційний характер для районних держадміністрацій та їх виконавчих органів.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не було надано достатніх та належних доказів на підтвердження її доводів, що під час укладання договорів страхування фінансових ризиків ОСОБА_2 діяв з прямим умислом на розкрадання грошових коштів КП "Дениші", що при цьому керувався корисливим мотивом та переслідував мету на розкрадання шляхом розтрати, в т.ч. і на користь третіх осіб.

Підтвердженням правильності такого висновку суду є і те, що органом досудового слідства так і не були встановлені ці треті особи, які ніби-то за рахунок його незаконних дій збагатилися на значну суму грошових коштів, а ОСОБА_2, з незрозумілих причин, не інкримінується у вину вчинення даного злочину з ними за попередньою змовою, в той же час, як в ході досудового розгляду справи було достовірно встановлено, що всі грошові кошти на виконання укладених договорів страхування були перераховані КП "Дениші" конкретним страховим компаніям ("ЛЕММА", "АВАНГАРД", "ОРЛІ" та "САЛАМАНДРА-УКРАЇНА").

Згідно вимог ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою не винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У відповідності з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь, що і зробив суд постановивши по справі виправдувальний вирок, з яким і погоджується колегія суддів.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурорів не підлягає задоволенню.

Разом з тим не підлягає задоволенню і апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, в якій він ставить питання про зміну вироку суду шляхом внесення до його мотивувальної частини доповнення про відсутність у діях обвинуваченого окрім суб'єктивної також і об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Як встановлено, суд першої інстанції хоча і не вказав конкретно у вироку про відсутність в діях ОСОБА_2 об'єктивної сторони злочину, разом з тим, з урахуванням зробленого ним критичного аналізу щодо даного елементу злочину, фактично заперечив його наявність.

При цьому колегією суддів береться до уваги, що зазначені в апеляції захисника підстави для зміни вироку не передбачені ст.409 КПК України перелік яких законодавцем є вичерпним.

З урахуванням наведеного, за відсутності істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону допущених судом першої інстанції при постановленні виправдувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_2, апеляційний суд не вбачає підстав для його скасування або зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_3, прокурорів Гнідого І.А. і Глазунова С.В. залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Житомирського районного суду Житомирської області, від 06 лютого 2014 року щодо ОСОБА_2 - без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: