Ухвала суду № 39513747, 12.06.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 537/4918/13-к

Номер провадження 11-кп/786/421/14

Категорія^ cт.368 ч.2 КК України СТ

Головуючий у 1-й інстанції Демиденко І. О.

Доповідач ап. інст. Захожай О. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді: Захожай О.І.

суддів: Рябішина А.О., Харлан Н.М.

при секретарі Козин Н.В.

з участю

прокурора: Коннової Н.В.

обвинуваченого: ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження № 42013180090000336 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 із внесеними доповненнями, прокурора відділу прокуратури Полтавської області Дубодєла А.М.

на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 березня 2014 року, -

ВСТАНОВИВ :

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено - за ч. 2 ст. 368 КК України - на 2 роки позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 з 04 червня 2013 року обіймає посаду начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області. В коло його посадових обов'язків входило, в тому числі, організація роботи ВКР КМУ, Автозаводського та Крюківського РВ по розшуку злочинців. 26 червня 2013 року в домоволодінні № 4, по вул. Шевченка в м. Кременчуці ОСОБА_2, разом з іншими працівниками ВКР Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області був затриманий громадянин ОСОБА_4, який перебував в розшуку по розшуковій справі, заведеній Крюківським РВ Кременчуцького МУ за поданням Крюківського РП Кременчуцького МВ КВІ, як особа, що ухиляється від відбування покарання у вигляді громадських робіт. Після його затримання ОСОБА_4 був доставлений до будівлі Кременчуцького МУ, що по вул. 29 вересня в м. Кременчуці. Отримавши від ОСОБА_4 усні пояснення, ОСОБА_2 вивів ОСОБА_4 на вулицю з приміщення Кременчуцького МУ, після чого, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, повідомив ОСОБА_4 завідомо недостовірну інформацію про те, що, так як останній ухилявся від виконання покарання, призначеного йому за вироком суду, є судове рішення про направлення його до місця позбавлення волі і тому він зараз буде передавати його ( ОСОБА_4) до інспекції виконання покарань для подальшого направлення до місць позбавлення волі. При цьому ОСОБА_2 повідомив, що для ненастання для ОСОБА_4 зазначених негативних наслідків у вигляді направлення до місць позбавлення волі, тобто, не вчинення ним (ОСОБА_2) дій, передбачених законом, ОСОБА_4 повинен передати йому (ОСОБА_2.) неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 500 доларів США, або 4000 гривень. ОСОБА_4 погодився на пропозицію ОСОБА_2 про передачу останньому грошей, при цьому усвідомлював, що він (ОСОБА_4) знаходився в розшуку, ОСОБА_2 є працівником карного розшуку міліції, який здійснює розшук осіб, що перебувають в розшуку, і передаючи ОСОБА_2 неправомірну вигоду, він тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків у вигляді направлення до місць позбавлення волі. Таким чином, ОСОБА_4 здійснював передачу ОСОБА_2 неправомірної вигоди в грошовій формі частками, а саме:

26.06.2013 року біля будівлі Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області, що по вул.29 вересня, 8 в м. Кременчуці - ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 500 гривень,

27.06.2013 року, близько 18 год. 00 хв. біля хлібокомбінату, що на вул. М.Кучми, в районі першого Занасипу в місті Кременчуці ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 500 гривень,

12.07.2013 року, близько 19 год. 30 хв. біля в'їзду до кафе «Нептун» що по вул.50 років СРСР в м. Кременчуці ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень, які за вказівкою ОСОБА_2 поклав на сидіння водія автомобіля ОСОБА_2 KIA Cerrato, держ. № НОМЕР_1, що знаходився поруч.

Після цього ОСОБА_2 сів до зазначеного транспортного засобу і намагався покинути місце події, однак був затриманий працівниками міліції, під час обшуку на передньому пасажирському сидінні автомобіля KIA Cerrato, держ. № НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_2, предмет неправомірної вигоди в сумі 1000 гривень був виявлений та вилучений під час проведення слідчих дій.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 із внесеними доповненнями просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, знявши арешти на належне йому на праві власності майно.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений ОСОБА_2 обґрунтовує тим, що все обвинувачення ґрунтується лише на поясненнях самого ОСОБА_4. Матеріали кримінального провадження виникли внаслідок провокації вчиненої працівниками прокуратури та внутрішньої безпеки УМВС, які фактично сфабрикували матеріали кримінального провадження. Вказує, що суд не обґрунтував належним чином, чому взяті до уваги одні докази та відкинуті інші, оскільки вважає, що в матеріалах справи маються суперечливі докази, які судом не проаналізовані, а тому, на його думку, суд прийняв незаконне рішення.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду у зв'язку з неправильною кваліфікацією вчиненого злочину та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання - капітана міліції.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав надану ним апеляцію, думку прокурора, який підтримав свою скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг згідно їх меж, колегія суддів вважає, що тільки апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Не зважаючи на апеляційні твердження обвинуваченого про провокацію інкримінованого йому злочину та недоведеність його вини, вина ОСОБА_2 за епізодом від 12.07.2013 року - по факту отримання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн. повністю підтверджена та доведена зазначеними у вироку суду першої інстанції доказами.

Неспростовним та достовірним доказам цього являється відеозапис розшукової дії згідно якої вбачається, що ОСОБА_4 демонстративно кладе грошеві кошти в розгорнутому вигляді за персональною вказівкою обвинуваченого в його автомобіль на водійське сидіння та відповідно ОСОБА_2 бачить, що ОСОБА_4. кладе в автомобіль саме грошеві кошти, а не інші предмети. Після проведення обшуку в автомобілі обвинуваченого вказані 1000 грн. були виявлені, не на водійському сидінні, а вже на пасажирському. Після освідування обвинуваченого, на тампоні змиву з долонь ОСОБА_2 був виявлений люмінофор, яким були оброблені грошеві кошти з метою фіксації дій обвинуваченого. Таким чином вказані фактичні обставини отримання 1000 грн. ОСОБА_2 від ОСОБА_4 є неспростовними, достовірними та легітимними. Ніяких порушень вимог чинного законодавства під час проведення розшукових і слідчих дій в кримінальному провадженні та під час розгляду в судовому засіданні, з цього приводу, колегією суддів встановлено не було.

Свідок ОСОБА_4 під час судового засідання достовірно та детально повідомив підстави та обставини передачі ним грошевих коштів обвинуваченому за сприяння в його незаконних інтересах у вигляді уникнення відбування законно визначеного йому покарання у вигляді громадських робіт в місцях позбавлення волі в у зв*язку з ухиленням від відбуття визначеного судом покарання ОСОБА_4 та його офіційним розшуком. ОСОБА_4 можливість його арешту та направлення в місця позбавлення волі внаслідок його розшуку, на момент незаконної домовленості між ним та обвинуваченим вважав реальною та тому погодився на передачу коштів працівнику карного розшуку ОСОБА_2, саме за сприяння в його незаконних інтересах з метою уникнення відбування покарання в місцях позбавлення волі.

Підставою добровільного звернення ОСОБА_4 до відділу внутрішньої безпеки міліції із заявою про неправомірну діяльність працівника міліції ОСОБА_2 стала бесіда ОСОБА_4 з інспектором КВІ, який видав йому направлення для відбування покарання у виглядів громадських робіт, внаслідок чого ОСОБА_4 зрозумів про відсутність рішення суду про направлення його в місця позбавлення волі для відбування законно визначеного йому покарання у вигляді громадських робіт та відповідного освідомлення безпідставності дій обвинуваченого та наслідків цього.

Відповідно до юридичної практики (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від: 4 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, 5 вересня 2013 року - справи № 5-12 кс 12, № 5-13 кс 13, № 5-14 кс 13, № 5-28 кс 13), Верховний Суд України констатував, що така ознака, як вимагання хабара може бути поставлена за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Із вказаного вбачається, що коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Таким чином, згідно зазначеного, судом першої інстанції були достовірно встановлені фактичні обставини скоєного ОСОБА_2 злочину із визначенням вірної кваліфікації його дій за ст. 368 ч.2 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню із-за необхідності виключення із обвинувачення вказівок про передачу ОСОБА_4 обвинуваченому: 26.06.2013 року біля будівлі Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області, що по вул.29 вересня, 8 в м. Кременчуці - неправомірної вигоди в сумі 500 гривень та 27.06.2013 року, близько 18 год. 00 хв. біля хлібокомбінату, що на вул. М.Кучми, в районі першого Занасипу в місті Кременчуці неправомірної вигоди в сумі 500 гривень, оскільки вказане достовірно не підтверджено. Відсутні докази аудіо або відео фіксації неправомірних дій ОСОБА_2, вказані грошеві кошти не вилучені та не долучені до матеріалів справи в якості доказів, достеменно не доведено коли, де, у кого та при яких обставинах із зазначенням деталізації ОСОБА_4 залучав для цього грошеві кошти, їх номінал та кількість банкнот. Крім того відсутні зафіксовані данні фрагментальності в показаннях самого вказаного свідка про детальні обставини передання ним коштів обвинуваченому, що унеможливлює на теперішній час перевірку його показань у інший спосіб. Тому, враховуючи тільки фактичні показання ОСОБА_4 про передачу вказаних коштів та заперечення проти цього ОСОБА_2 колегія суддів вимушено трактує вказані сумніви на користь обвинуваченого, а тому вважає вказану частину обвинувачення не доведеною та такою, що підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_2

Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, одноепізодність злочинних дій обвинуваченого та фактичні обставини скоєного ним злочину, незначний розмір суми отриманої ним неправомірної вигоди, виключно позитивні данні про особу ОСОБА_2 на протязі всього його життя, звільнення його із лав МВС України, відсутність можливості в подальшому внаслідок появи судимості працювати в органах МВСУ та на державній службі, колегія суддів вважає за необхідне, в межах санкції ст..368 ч.2 КК України, пом'якшити покарання та обрати його у вигляді штрафу.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 із внесеними доповненнями частково задовольнити, апеляцію прокурора відділу прокуратури Полтавської області Дубодєла А.М. залишити без задоволення.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 березня 2014 року стосовно ОСОБА_2, змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку, із обвинувачення, вказівки про отримання ОСОБА_2 від ОСОБА_4 неправомірної вигоди 26.06.2013 року в сумі 500 гривень та 27.06.2013 року в сумі 500 гривень, внаслідок недоведеності цього.

Пом'якшити ОСОБА_2 визначене покарання за ст. 368 ч.2 КК України та вважати його засудженим до штрафу в розмірі одної тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Судді:

Захожай О.І. Харлан Н.М. Рябішин А.О.