Ухвала суду № 39503052, 10.06.2014, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Коваль С.М.

суддів Одинця В.М., Присяжнюка О.Б.

за участю прокурорів Горбаня В.В., Карпука Ю.А.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції КлижкаА.О. та захисника ОСОБА_1 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 01 листопада 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 01 листопада 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Нижнів Пілумацького району Івано-Франківської області,

громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на два роки з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на один рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв»язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи директором ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран», виконуючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські обов»язки керівника підприємства, являючись службовою особою суб»єкта підприємницької діяльності, за попередньою змовою з особами, справи щодо яких виділені в окреме провадження та невстановленими досудовим слідством особами, вчинив закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, - а саме намагався під виглядом повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за травень та червень 2006 року заволодіти державними коштами в розмірі 30432467 грн. та 36686780 гривень, відповідно, а також вчинив службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, складання та видачу завідомо неправдивих документів, за наступних обставин.

Так, наприкінці 2005 - початку 2006 року особами, справи щодо яких виділені в окреме провадження та невстановленими досудовим слідством особами, було створено документальну видимість господарських операцій з придбання ТОВ "ААБСБ "KATRAN" через ланцюг посередників, та оформлено первинні бухгалтерські документи, які мали свідчити про законність та обґрунтованість формування податкового кредиту ТОВ "ААБСБ "KATRAN", для чого невстановленими досудовим слідством особами було складено ряд підроблених угод щодо купівлі-продажу металопродукції, а саме: угоду №39 від 10 лютого 2006 року, відповідно до умов якої ПП «ВІК-Плюс» начебто придбало у ТОВ «Альтернатива -Д» металопродукцію в кількості 138,066 тис. тон на загальну суму 402, 715 млн. грн., яку, в подальшому, начебто, реалізувало ТОВ "ААБСБ "KATRAN"; угоду № 11 від 02 лютого 2006 року, відповідно до умов якої ТОВ «Альтернатива -Д» начебто придбало вказану металопродукцію у ТОВ «ПІГ Ферро» в кількості 284,237 тис. тон на загальну суму 856, 097 млн. грн., частину якої в подальшому, начебто, було реалізовано ПП «ВІК-Плюс»; угоду № 155/27 від 12 грудня 2005 року, відповідно до умов якої ТОВ «ПІГ Ферро», начебто, придбало вказану металопродукцію у ВАТ «Харцизький трубний завод» (м. Харцизьк) в кількості 83, 117 тис. тон на суму 223, 108 млн. грн.; угоду № 2101006 від 12 січня 2006 року, відповідно до умов якої ТОВ «ПІГ Ферро», начебто придбало металопродукцію у ЗАТ «Ілліч-Сталь» (м. Маріуполь) в кількості 108, 463 тис. тон на суму 373, 249 млн. грн.; угоду № 174/05 від 23 листопада 2005 року, відповідно до умов якої ТОВ «ПІГ Ферро», начебто, придбало металопродукцію у ТОВ «Леман-України» (м. Донецьк) в кількості 101,647 тис. тон на суму 266,318 млн. грн.; угоду № 77/12 від 30 січня 2006 року, відповідно до умов якої ТОВ «ПІГ Ферро», начебто, придбало металопродукцію у ВАТ «Макіївський металургійний комбінат» (м. Макєєва) в кількості 974 тони на суму 2,093 млн. грн.

При цьому, зазначені заводи-виробники не мали господарських взаємовідносин з ТОВ «ПІГ Ферро» та не відвантажували вказану металопродукцію на адресу цього підприємства.

Крім цього, особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження, було оформлено первинні бухгалтерські документи, які мали свідчити про начебто здійснену передачу металопродукції від ПП «ВІК-Плюс» до ТОВ «ААБСБ «KATRAN», а саме: податкові накладні №15 від 31 березня 2006 року та №28 від 27 квітня 2006 року, специфікації товару до договору купівлі-продажу товару №31/03 від 31 березня 2006 року та №27/04 від 27 квітня 2006 року, видаткові накладні №15 від 31 березня 2006 року та №28 від 27 квітня 2006 року, акти прийому-передачі товару від 31 березня 2006 року та від 27 квітня 2006 року та використано для створення уяви про законність відображення в складі податкового кредиту ТОВ «ААБСБ «KATRAN» за березень 2006 року, враховано у податковому обліку підприємства та складено відповідну податкову декларацію з ПДВ ТОВ «ААБСБ «KATRAN» за березень 2006 року, в якій до складу податкового кредиту внесено суму ПДВ в розмірі 31 021 941 грн. та яку 20 квітня 2006 року подано до ДПІ у Печерському районі м. Києва.

В подальшому, для створення видимості наявності підстав для формування податкового кредиту, особи, справи щодо яких виділені в окреме провадження, вчинили ряд дій для створення документальної видимості оплати ТОВ «ААБСБ «KATRAN» на рахунки ПП «ВІК-Плюс» вартості металопродукції, а саме, здійснили послідовне, повторне, багаторазове перерахування безготівкових коштів між рахунками підприємств ПП «ВІК-Плюс» р/р №260043114221, ТОВ «Інран» р/р №260053113306, ТОВ «Капітал» р/р №260093114006, що створило зовнішню видимість перерахування великих сум безготівкових грошей коштів від ТОВ «ААБСБ «KATRAN» на ПП «ВІК-Плюс» за начебто придбання металопродукції.

Так, станом на початок операційного дня 25 квітня 2006 року на рахунку ТОВ «Інран» р/р №260053113306 знаходилися безготівкові кошти на суму 1 434 552,16 грн. Після чого, на вказаний рахунок надійшли грошові кошти: 1 006 992 грн. від ТОВ «ПродАктив РБ» і позитивний баланс рахунку (залишок коштів на ньому) склав 2 441 544,16 грн.

Того ж дня, невстановлені досудовим слідством особи, використовуючи залишок коштів на рахунку ТОВ «Інран», безготівкові грошові кошти в сумі 2 110 000 грн. платіжним дорученням №1337 з рахунку ТОВ «Інран» перерахували на рахунок ТОВ «ААБСБ «KATRAN», після чого з рахунку ТОВ «ААБСБ «KATRAN» кошти в сумі 2 110 000 грн. були перераховані на рахунок ПП «ВІК-Плюс» з призначенням платежу "оплата за лист згідно договору №31/03 від 31 березня 2006 року". В подальшому, кошти в сумі 2 110 000 грн. з рахунку ПП «ВІК-Плюс», невстановленими досудовим слідством особами були перераховані на рахунок ТОВ «Інран» і таким чином, 25 квітня 2006 року грошові кошти в сумі 2 110 000 грн. послідовно перераховані між підприємствами: ТОВ «Інран» - ТОВ «ААБСБ «KATRAN» - ПП «ВІК-Плюс» - ТОВ «Капітал» - ТОВ «Інран». При цьому на етапі перерахування 2 110 000 грн. між ТОВ «ААБСБ «KATRAN» та ПП «ВІК-Плюс» створено зовнішню видимість оплати придбання металопродукції. Враховуючи великі суми платежів, необхідних для створення видимості придбання ТОВ «ААБСБ «KATRAN» значних обсягів металопродукції, в цей же день, безготівкові кошти в сумі 2 110 000 грн. були перераховані за вказаною схемою 45 разів згідно платіжних доручень ТОВ «ААБСБ «KATRAN» №1 - №45 і, таким чином, здійснено видимість перерахування від ТОВ «ААБСБ «KATRAN» на рахунок ПП «ВІК-Плюс» за начебто придбану металопродукцію безготівкових коштів на суму 94 950 000 грн.

Не зупиняючись на досягнутому, невстановлені досудовим слідством особи, 25 квітня 2006 року, збільшили позитивний баланс рахунку ТОВ «Інран» р/р №260053113306 із 2 441 544, 16 грн. до 3 704 944,16 грн., та того ж дня, між підприємствами: ТОВ «Інран» - ТОВ «ААБСБ «KATRAN» - ПП «ВІК-Плюс» - ТОВ «Капітал» - ТОВ «Інран», послідовно, двадцять сім разів була перерахована сума 3 230 000 грн., і таким чином, здійснено видимість перерахування від ТОВ «ААБСБ «KATRAN» на рахунок ПП «ВІК-Плюс» за начебто придбану металопродукцію безготівкових коштів на суму 87 210 000 грн.

Того ж операційного дня, 25 квітня 2006 року, за аналогічною схемою перерахування коштів, між підприємствами ТОВ «Інран» - ТОВ «ААБСБ «KATRAN» - ПП «ВІК-Плюс» - ТОВ «Капітал» - ТОВ «Інран», була перерахована сума 434 803,52 грн., і таким чином, здійснено видимість перерахування від ТОВ «ААБСБ «KATRAN» на рахунок ПП «ВІК-Плюс» за начебто придбану металопродукцію безготівкових коштів на суму 434 803,52 грн. Всього, за операційний день 25 квітня 2006 року в АКБ «Національні інвестиції», особи, кримінальні справи щодо яких виділені в окреме провадження та невстановлені досудовим слідством особи, шляхом послідовного перерахування зазначеної суми безготівкових коштів між рахунками чотирьох підприємств, забезпечили зовнішню видимість того, що ТОВ «ААБСБ «KATRAN», начебто, сплатило ПП «ВІК-Плюс» за придбання металопродукції безготівкові кошти в сумі 182 594 803,52 грн.

Крім цього, 25 травня 2006 року невстановлені досудовим слідством особи, перерахували з р/р ТОВ «Інран» №260053113306 на р/р ТОВ «ААБСБ «KATRAN» безготівкові грошові кошти в сумі 2 600 000 грн. платіжним дорученням №1482, після чого з рахунку ТОВ «ААБСБ «KATRAN» кошти в сумі 2 600 000 грн. були перераховані на рахунок ПП «ВІК-Плюс» з призначенням платежу "оплата за трубу та лист згідно договору №27/04 від 27 квітня 2006 року", чим здійснено зовнішню видимість часткової оплати придбаної металопродукції за договором №27/04. Після цього, кошти в сумі 2 600 000 грн. з рахунку ПП «ВІК-Плюс» невстановленими досудовим слідством особами були перераховані на рахунок ТОВ «Капітал», а потім ці кошти були повернуті на рахунок ТОВ «Інран» і, в такий спосіб, 25 травня 2006 року, грошові кошти в сумі 2 600 000 грн. послідовно були перераховані між підприємствами: ТОВ «Інран» - ТОВ «ААБСБ «KATRAN» - ПП «ВІК-Плюс» - ТОВ «Капітал» - ТОВ «Інран». При цьому, на етапі перерахування 2 600 000 грн. між ТОВ «ААБСБ «KATRAN» та ПП «ВІК-Плюс» створено зовнішню видимість оплати придбання металопродукції та, враховуючи великі суми платежів, необхідних для створення видимості придбання ТОВ «ААБСБ «KATRAN» значних обсягів металопродукції, в цей же день, безготівкові кошти в сумі 2 600 000 грн. були перераховані за наведеною вище схемою п»ятдесят разів і, таким чином, здійснено видимість перерахування від ТОВ «ААБСБ «KATRAN» на рахунок ПП «ВІК-Плюс» за начебто придбану металопродукцію безготівкових коштів на суму 130 000 000 грн. (платіжні доручення ТОВ «ААБСБ «KATRAN» №74 - №123).

Того ж операційного дня, 25 травня 2006 року, позитивний баланс р/р ТОВ «Інран» №260053113306 було збільшено із 2 699 683,97 грн. до 5 393 683,91 та, за аналогічною схемою, між підприємствами: ТОВ «Інран» - ТОВ «ААБСБ «KATRAN» - ПП «ВІК-Плюс» - ТОВ «Капітал» - ТОВ «Інран» одних і тих же сум безготівкових коштів, забезпечили зовнішню видимість того, що ТОВ «ААБСБ «KATRAN» 25 квітня та 25 травня 2006 року сплатило ПП «ВІК-Плюс» за договорами №31/03 від 31 березня 2006 року та №27/04 від 27 квітня 2006 року за придбання металопродукції безготівкові кошти на загальну суму 402 594 803,52 грн.

В подальшому, в червні 2006 року, дотримуючись розробленого раніше злочинного плану, бажаючи уникнути кримінальної відповідальності за розкрадання коштів державного бюджету, особа, кримінальна справа відносно якої виділена в окреме провадження, звільнився з посади директора ТОВ «ААБСБ «KATRAN», а ОСОБА_2 був призначений на вказану посаду. ОСОБА_2, розуміючи незаконність своїх дій, виконуючи відведену йому роль в злочинному плані, при невстановлених досудовим слідством обставинах, підписав податкові декларації з ПДВ ТОВ «ААБСБ «KATRAN» за травень та червень 2006 року, в яких, в складі податкового кредиту були відображені суми ПДВ, зазначені в податкових накладних №15 від 31 березня 2006 року і №28 від 27 квітня 2006 року, складених від імені ПП «ВІК-Плюс» в розмірі 30 432 467,25 грн. та 36 686 780, 68 грн., відповідно.

Продовжуючи свої злочинні дії, 20 червня 2006 року та 20 липня 2006 року, податкові декларації з ПДВ ТОВ «ААБСБ «KATRAN» за травень та червень 2006 року були надані ОСОБА_2 до ДПІ у Печерському районі м. Києва, де були зареєстровані за №135891 та №136263.

Не зупиняючись на досягнутому, з метою реалізації свого злочинного умислу, при невстановлених досудовим слідством обставинах, ОСОБА_2 були складені та підписані розрахунки сум бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ «KATRAN» за травень та червень 2006 року, в яких зазначені суми, що підлягають бюджетному відшкодуванню в розмірі 30 432 467 грн. за травень 2006 року та 36 686 781 грн. за червень 2006 року. При невстановлених досудовим слідством обставинах, 20 червня 2006 року та 20 липня 2006 року розрахунки сум бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ «KATRAN» за травень та червень 2006 року були надані ОСОБА_2 до ДПІ у Печерському районі м. Києва та зареєстровані за № 155891 і № 211397, відповідно.

З метою доведення свого злочинного умислу до завершення, при невстановлених досудовим слідством обставинах, ОСОБА_2, як директор ТОВ «ААБСБ «KATRAN», підписав заяву про повернення суми бюджетного відшкодування в розмірі 30 432 467 грн. за травень 2006 року на рахунок №26009010169101 в АКБ «Європейський» (МФО 380184) та 10 серпня 2006 року подав до ДПІ у Печерському районі м. Києва, де вона була зареєстрована за №242432.

При цьому, ОСОБА_2, як директором ТОВ «ААБСБ «KATRAN», до офіційних документів були внесені завідомо неправдиві відомості, а саме: в податковій декларації з ПДВ за травень 2006 року, поданій до ДПІ у Печерському районі м. Києва 20 червня 2006 року та зареєстрованій за №155891, у рядку 25, містилась завідомо неправдива інформація про суму ПДВ, що підлягає бюджетному відшкодуванню в розмірі 30 432 467 грн.; в уточнюючому розрахунку податкових зобов»язань з податку на додану вартість у зв»язку з виправленням самостійно виявлених помилок за квітень 2006 року, поданому до ДПІ у Печерському районі м. Києва 20 червня 2006 року та зареєстрованій за №136263, в рядку 8.5, зазначено завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягала зарахуванню до складу податкового кредиту наступного податкового періоду в сумі 30 432 467 грн.; в уточнюючому розрахунку податкових зобов»язань з податку на додану вартість у зв»язку з виправленням самостійно виявлених помилок за травень 2006 року, наданому 10 серпня 2006 року при невстановлених досудовим слідством обставинах до ДПІ у Печерському районі м. Києва та зареєстрованому за №242408, в рядку 8.7, міститься завідомо неправдива інформація про збільшення суми, що підлягала бюджетному відшкодуванню на рахунок платника у банку в сумі 30 432 467 грн.; з розрахунку суми бюджетного відшкодування за травень 2006 року, поданому 20 червня 2006 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва, зареєстрованому за №155891, в рядку 4 містилась завідомо неправдива інформація про суму бюджетного відшкодування в розмірі 30 432 467 грн.; з розрахунку суми бюджетного відшкодування за травень 2006 року, поданому 10 серпня 2006 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва, зареєстрованому за №242427, в рядку 4 вказана завідомо неправдива інформація про суму бюджетного відшкодування в розмірі 30 432 467 грн.; в розрахунку суми бюджетного відшкодування за травень 2006 року, поданому 10 жовтня 2006 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва, де зареєстрованому за №289239, в рядках 1,2,3 та 4 вказано завідомо неправдиву інформацію про суму бюджетного відшкодування в розмірі 30 432 467 грн.; в заяві про повернення суми бюджетного відшкодування за травень 2006 року, поданій 10 серпня 2006 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва, де її було зареєстровано за №242431, вказано завідомо неправдиву інформацію про те, що відповідно до п.п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», бюджетне відшкодування у сумі 30 432 467 грн., визначене у податковій декларації з ПДВ за травень 2006 року, необхідно перерахувати на рахунок ТОВ «ААБСБ «KATRAN» №26009010169101 в Київській філії АКБ «Європейський» (МФО 380184); в податковій декларації з ПДВ за червень 2006 року, поданій 20 липня 2006 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва, де зареєстрованій за №211393, в рядку 25, вказано завідомо неправдиву інформацію про суму ПДВ, що підлягає бюджетному відшкодуванню, а саме 36 686 781 грн.; з розрахунку суми бюджетного відшкодування за червень 2006 року, поданому 20 липня 2006 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва, зареєстрованому за №211397, в рядках 1, 3 та 4, вказано завідомо неправдиву інформацію про суму бюджетного відшкодування в розмірі 36 686 781 грн.

Відобразивши в податковому обліку фінансово-господарські операції, які фактично не здійснювались, ТОВ «ААБСБ «KATRAN» заявило незаконні вимоги про бюджетне відшкодування ПДВ в сумі 67 119 247,93 грн., ОСОБА_2 виконав всі дії, які були необхідні для заволодіння коштами державного бюджету, однак злочин не було доведено до кінця, оскільки спроба незаконного відшкодування ПДВ була припинена працівниками державної податкової служби України.

Таким чином, ОСОБА_2, діючи разом з особами, кримінальні справи відносно яких виділені в окреме провадження, та іншими невстановленими слідством особами, в процесі реалізації свого злочинного плану, направленого на розкрадання коштів державного бюджету, вчинив службове підроблення перерахованих вище офіційних документів, та скориставшись підробленими документами, вчинив, за попередньою змовою групою осіб, закінчений замах на розкрадання коштів державного бюджету в сумі 67 119 247,93 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість. При цьому зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах справи та судом не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що в свою чергу призвело до неправильного застосування кримінального закону. Посилається на те, що у справі відсутні докази, які б підтверджували винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Також захисник вказує на невірну оцінку судом зібраних по справі доказів та неправильне застосування кримінального закону, оскільки ОСОБА_2 визнав свою провину у службовій недбалості, хоча як керівник повинен був перевірити первинні документи, проте цього не зробив.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м»якості, просить вирок суду в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України змінити та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_2 не в повній мірі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та характеру суспільної небезпечності, зокрема те, що ним вчинено умисний злочин у сфері економіки та вчинене ним діяння, віднесено до категорії особливо тяжких злочинів. Також вважає, що судом при призначенні покарання не було взято до уваги, що під час досудового слідства ОСОБА_2 ухилявся та переховувався від органів досудового слідства, в пред»явленому обвинуваченні вину не визнав та не сприяв розкриттю злочину, а тому апелянт вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання є надто м»яким та не достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Горбаня В.В., який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинах при обставинах встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, правильно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Суд всебічно і повно перевірив зібрані докази по справі, у тому числі на предмет їх достовірності, визнав їх такими і обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Як убачається з матеріалів справи, висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та у службовому підроблені, повністю підтверджується дослідженими та перевіреними у судовому засіданні доказами, зокрема: показаннями самого засудженого ОСОБА_2, які були дані ним як під час досудового слідства так і при розгляді справи в суді про те, що він в червні 2006р. став на прохання ОСОБА_4 директором ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран». Будь-якої фінансово-господарської діяльності він не вів, а лише підписував податкову звітність та будучи обізнаним з можливістю відшкодування податку на додану вартість підписав пакет документів, спрямованих на відшкодування ПДВ, які в подальшому надав до податкової інспекції. При цьому зазначав, що товариством з червня по липень 2006 року жодних фінансово-господарських операцій не проводилось, а тому, за результатами роботи товариства за червень і липень 2006 року в бухгалтерській звітності були використані показники фінансово-господарської діяльності підприємства за попередні місяці, а саме за квітень і травень 2006 року. Також вказував, що ним було допущено службову недбалість, оскільки він належним чином не перевірив законності первинних документів та відображених в них даних, на підставі яких був сформований податковий кредит товариства; показаннями свідка ОСОБА_5, яка пояснила, що вона працює головним бухгалтером АБ «Національні інвестиції» та оглянуті нею виписки руху грошових коштів по рахунках ТОВ «Піроксел» ТОВ» ААБСБ «Катран», ПП «Два кольори», ТОВ «Аркор», ТОВ «Інран», ТОВ «Капітал», ТОВ «ПФФ Індустрія», ПП «ВІК-Плюс» свідчать про здійснення між цими підприємствами багаторазових перерахувань грошових коштів по колу, чим було створено видимість проплат; даними, що містяться у протоколах допитів свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які були оголошені в судовому засіданні, згідно яких, підприємства виробники металопродукції та підприємства, які значаться в договорах на поставку металопродукції ПП «ВІК-Плюс», ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран», ТОВ «Піроксел» взаємовідносин та розрахунків з очолюваним ОСОБА_2 товариством не мали; показаннями свідка ОСОБА_9, яка пояснила, що вона погано пам»ятає обставини щодо спілкування з ОСОБА_2 При цьому пояснила, що з ОСОБА_2 її познайомив ОСОБА_10 на початку червня 2006 року, оскільки вона на той час працювала бухгалтером ТОВ «ААБСБ «Катран», а ОСОБА_2 був призначений на посаду директора цього товариства. Також під час розгляду справи в суді першої інстанції свідок підтвердила свої показання, які були дані нею під час досудового слідства, зокрема про те, що у червні 2006 року ОСОБА_10, займаючись незаконною діяльністю підприємств по відшкодуванню ПДВ з бюджету, розпочав процедуру заміни директора ТОВ «ААБСБ «Катран», та замість ОСОБА_4 директором товариства був призначений ОСОБА_2 Про те, чи приймав ОСОБА_2 участь «у прокручуванні коштів», їй не відомо. Також зазначала, що ОСОБА_10 суворо контролював дії призначених ним директорів підприємств ПП «Два кольори» та ТОВ « ААБСБ «Катран», які без нього не могли здійснити жодної дії, схеми незаконного відшкодування ПДВ були розроблені саме ним. (а.с. 37-40; 41-44; 51-54 т. 5; а.с. 53-55 т. 11); даними, що містяться в акті № 551/23/-10/23702526 від 15.11.2006 року «Про результати невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран» з питання достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок за травень 2006 року та в рахунок погашення податкових зобов»язань з ПДВ наступних податкових періодів за червень 2006 року, за результатами якої було встановлено відсутність права у ТОВ «ААБСБ «Катран» на отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість за травень 2006 року в розмірі 30432468 грн. та за червень 2006 року в розмірі 36686781 грн.; даними, що містяться у висновку судово-економічної експертизи № 2373/2374 від 28.03.2008 року про те, що за операціями перерахування одних і тих же безготівкових коштів в квітні 2006р. 2110000 грн. та 3230000 грн. і травні 2006р. 2600000 грн. та 3600000 грн., в результаті чого було створено видимість здійснення оплати ТОВ «ААБСБ «Катран» на адресу ПП «Вік-Плюс» за металопродукцію коштів в сумі в квітні 2006р. 182 160000 грн. та травні 2006р. 220 000 000 грн.; даними, що містяться у висновку експерта № 584 від 17.11.2010 року про те, що підписи виконані від імені директора ТОВ «ААБСБ Катран» ОСОБА_2 в наступних документах, а саме: Уточнюючий розрахунок податкових зобов»язань з ПДВ у зв»язку із виправленням самостійно виявлених помилок ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 156141 від 20.06.2006 року; Уточнюючий розрахунок податкових зобов»язань з ПДВ у зв»язку із виправленням самостійно виявлених помилок ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 156238 від 20.06.2006 року; Уточнюючий розрахунок податкових зобов»язань з ПДВ у зв»язку із виправленням самостійно виявлених помилок ТОВ «ААБСБ KATRAN» №242408 від 10.08.2006 року; Розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ KATRAN» за травень 2006 року № 24227 від 10.08.2006 року; Заява про повернення суми бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ KATRAN» за травень 2006 року № 242432 від 10.08.2006 року; Статут ТОВ «ААБСБ KATRAN» від 20.06.2006 року; Договір оренди №2-оф від 22 червня 2006 року; Протокол №4 засновника ТОВ «ААБСБ KATRAN» від 06.06.2006 року; Наказ № 4-К від 06.06.2006 року; Наказ № 5-К від 15.06.2006 року; Протокол № 5 загальних зборів засновників ТОВ «ААБСБ KATRAN» від 20.06.2006 року; Наказ № 6-К від 19.06.2006 року; податкова декларація з ПДВ ТОВ «ААБСБ KATRAN» за травень 2006 року; Розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ KATRAN» за травень 2006 року; Податкова декларація з ПДВ ТОВ «ААБСБ KATRAN» за червень 2006 року; Уточнюючий розрахунок податкових зобов»язань з ПДВ у зв»язку з виправленням самостійно виправлених помилок ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 136263 від 20.06.2006 року; Розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ KATRAN» за червень 2006 року; Уточнюючий розрахунок податкових зобов»язань з ПДВ у зв»язку з виправленнями самостійно виявлених помилок ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 136193 від 20.06.2006 року; Уточнюючий розрахунок податкових зобов»язань з ПДВ у зв»язку з виправленням самостійно виявлених помилок ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 289046 від 20.10.2006 року; Розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 289239 від 10.10.2006 року; Уточнюючий розрахунок податкових зобов»зань з ПДВ у зв»язку із виправленням самостійно виявлених помилок ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 289244 від 10.10.2006 року; Розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ «ААБСБ KATRAN» № 289258 від 10.10.2006 року, виконані ОСОБА_2; поясненнями експерта ОСОБА_11, яка підтримала в судовому засіданні висновок почеркознавчої експертизи. Підстав сумніватися в об»єктивності та правильності проведеної у справі експертизи, немає.

Крім того, судом також встановлено та взято до уваги, що участь у заздалегідь розробленому плані щодо незаконного заволодіння коштами державного бюджету під виглядом повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, ОСОБА_2 було вчинено за попередньою змовою з особами, справи щодо яких виділені в окреме провадження та невстановленими слідством особами. Так, згідно вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 30.06.2009 року, відповідно до якого ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за ч. 2 ст.15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, в тому числі і за вчинення за попередньою змовою з ОСОБА_2 замаху на розкрадання грошових коштів Державного бюджету України та постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 30.11.2009 року про застосування до ОСОБА_4 примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом, згідно якої судом встановлені обставини вчинення ОСОБА_4 та іншими особами, суспільно небезпечного діяння, які полягали в замаху на заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі та у службовому підробленні документів

Аналіз зібраних по справі доказів в їх сукупності підтверджує, що ОСОБА_2 будучи директором ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран», вчинив замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та службове підроблення, що в свою чергу спростовує твердження апеляційної скарги захисника про відсутність доказів, які б підтверджували винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.

Суд першої інстанції достатньо повно розглянув зібрані докази по справі та дав їм належну оцінку. Обставини справи, встановлені у вироку, відповідають доказам, які є у справі й обвинувальний вирок постановлено щодо ОСОБА_2 обґрунтовано.

Отже доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_2 інкримінованих йому злочинів не вчиняв, а висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні злочинів не відповідають фактичним обставинам справи, є безпідставними.

Із протоколу судового засідання і мотивувальної частини вироку видно, що доводи апеляційної скарги захисника є аналогічними заявам засудженого ОСОБА_2 та його захисника у судовому засіданні. Вони були предметом ретельної перевірки, але об»єктивного підтвердження не знайшли, про що свідчать вмотивовані висновки суду.

Доводи апеляційної скарги захисника про невірну оцінку судом зібраних по справі доказів та неправильне застосування кримінального закону, є безпідставними. З матеріалів справи видно, що такі посилання були предметом перевірки та зазначені доводи також ретельно перевірені судом першої інстанції, про що свідчать протокол судового засідання та судові рішення, в яких наведені та детально проаналізовані докази, якими вищезазначені доводи спростовані.

Крім того, в апеляційній скарзі не наводяться нові, не досліджені судом докази, якими спростовувалися б висновки суду за вищезазначеними доводами.

Такими, що не заслуговують на увагу є доводи апеляційної скарги захисника про неправильність застосування судом кримінального закону тим, що не було взято до уваги визнання ОСОБА_2 своєї провини у службовій недбалості, яка проявилась у тому, що він як керівник повинен був перевірити первинні документи, проте цього не зробив.

Як встановлено по справі, засуджений ОСОБА_2 повністю виконав об»єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України (об»єктивні ознаки замаху на злочину; вчинення діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину; злочин не доведено до кінця; причини не доведення злочину до кінця не залежать від волі винного), тобто засудженим були виконані (закінчені) усі заплановані з особами, справи щодо яких виділені в окреме провадження та невстановленими досудовим слідством особами дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця. Оскільки, склад злочину передбачений ст. 191 КК України є матеріальним, у даному випадку мав місце закінчений замах на злочин, тому і відсутня лише одна ознака об»єктивної сторони - суспільно небезпечний наслідок, хоча суб»єктом вже повністю здійснено діяння, якого достатньо для спричинення наслідку.

Тому дії засудженого правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі захисника про необхідність скасування вироку і закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_2 з тих підстав, що в матеріалах справи відсутні докази наявності попередньої змови засудженого з будь-якими особами на вчинення злочинів та наявності умислу у засудженого на заволодіння бюджетними коштами, то вони є необґрунтованими, оскільки суд, врахувавши обставини вчинення злочинних дій, їх узгодженість та послідовність, ретельно проаналізувавши всі докази по справі і оцінивши їх у відповідності з законом, правильно визнав їх непереконливими, давши обґрунтований висновок своєму рішенню, з яким колегія суддів погоджується.

Покарання призначено відповідно до загальних засад, передбачених ст. 65 КПК України.

Сукупність наведених доказів та ґрунтовність їх дослідження судом першої інстанції дають підстави вважати, що винність ОСОБА_2 у вчиненні ним злочинів є доведеною і його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України кваліфіковані правильно.

Суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування чи зміну вироку, по справі не встановлено.

Що стосується доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора про необхідність змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та необхідності постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, то вони не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до вимог частини 2 ст. 400 КПК України, посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок суду було скасовано за м»якістю покарання або у зв»язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, вирок Печерського районного суду м. Києва від 12 грудня 2012 року було скасовано ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 лютого 2013 року за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 у зв»язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, при цьому справа не направлялась на нове чи додаткове розслідування та при новому розгляді справи не було встановлено, що ОСОБА_2 вчинив більш тяжкий злочин чи збільшився обсяг обвинувачення.

Оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_2 було скасовано з інших мотивів, апеляційний суд при апеляційному розгляді не може посилити покарання або застосувати закон про більш тяжкий злочин, а тому доводи прокурора щодо необхідності призначення більш тяжкого покарання, є необґрунтованими та безпідставними, та такими, що суперечать вимогам закону.

Захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_1 заявив клопотання про застосування до засудженого ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», про що подав до апеляційного суду відповідне письмове клопотання.

Заслухавши думку прокурора, який вважав за необхідне задовольнити заявлене захисником клопотання, засудженого ОСОБА_2, який підтримав клопотання захисника, надав згоду та просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що клопотання захисника про застосування до засудженого ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов»язаних з позбавленням волі, особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров»я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

ОСОБА_2 по даній кримінальній справі утримується під вартою з 04 листопада 2010 року. На час набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, він відбув покарання у виді позбавлення волі терміном понад три роки та п»ять місяців.

Передбачених законом підстав, які перелічені в ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» та ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», та які б перешкоджали застосуванню амністії, у справі не встановлено.

Враховуючи, що засуджений ОСОБА_2 засуджений за злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров»я, та на день набрання чинності цим Законом він відбув більше однієї чверті призначеного строку основного покарання, він є суб»єктом амністії і повинен бути звільнений від відбування покарання.

За таких обставин засуджений ОСОБА_2, на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, підлягає звільненню від відбування основного покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960р., п. 15 розділу ХI «Перехідних положень» КПК України 2012 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції КлижкаА.О. та захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 01 листопада 2013 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

На підставі ст.ст. 2, 14 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року зі змінами, внесеними Законом України № 1246-VII від 06.05.2014 року засудженого ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання, призначеного йому за даним вироком.

ОСОБА_2 звільнити з-під варти в залі суду.

СУДДІ:

_____ ____ _______

С.М. Коваль В.М. Одинець О.Б. Присяжнюк

[1] Справа № 11/796/362/2014 Категорія: ч.2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України

Головуючий у першій інстанції Кірєєв Р.В.

Доповідач Коваль С.М.