Ухвала суду № 39451827, 20.06.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 621/407/14-к Головуючий1 інстанції: Мельник І.М.

Провадження № 11кп/790/594/14 Доповідач :Гришин П.В.

Категорія: ч.1ст.122 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого: Гришина П.В.,

суддів : Грошевої О.Ю., Щебетун Л.М.,

за участю секретаря Федіної Н.Я.,

за участю прокурора Гандзя М.О.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 12013220140000359 за ч.2 ст. 307 КК України у відношенні:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Харкова,

проживаючого: АДРЕСА_1

за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Комінтернівського району м.Харкова на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21березня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_3визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст..69 КК України йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний заход, обраний у вигляді застави, залишений до набрання чинності вироком, вирішена доля застави після припинення дії цього запобіжного заходу. Ухвалено стягнути з ОСОБА_3 судові витрати за проведення судових експертиз. Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_3 визнано винним у вчинені правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_3 у невстановлений час, у невстановленому місці при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, який зберігав при собі з метою збуту та 18.04.2013 року приблизно о 20 годині 20 хвилин, знаходячись на сходовому майданчику на 14 поверсі біля АДРЕСА_1 в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, при проведенні оперативної закупки, незаконно збув за 100 гривень ОСОБА_4 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс.

Цього ж дня, о 20 годині 30 хвилин біля будинку №23 по пр.Героїв Сталінграду в м.Харкові, ОСОБА_4 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, що, згідно висновку хімічної експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,9377 грама, який йому збув ОСОБА_3

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 у невстановлений час, у невстановленому місці при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, який зберігав при собі з метою збуту повторно та 24.04.2013 року приблизно о 20 годині 05 хвилин, знаходячись на сходовому майданчику на 14 поверсі біля АДРЕСА_1 в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, при проведенні оперативної закупки, незаконно збув за 100 гривень ОСОБА_4 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс.

Цього ж дня, о 20 годині 15 хвилин біля будинку №23 по пр.Героїв Сталінграду в м.Харкові, ОСОБА_4 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, що, згідно висновку хімічної експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,8287 грама, який йому збув ОСОБА_3

Злочинна діяльність ОСОБА_3 була припинена співробітниками міліції, які затримали його 24.04.2013 року о 20 годині 40 хвилин біля будинку АДРЕСА_1. Під час обшуку в присутності понятих у нього було вилучено грошові кошти в сумі 50 гривень, які він отримав від ОСОБА_4 за збут наркотичних засобів при вищеописаних обставинах.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати в зв`язку із його м`якістю, необгрунтованим застосуванням до засудженого положень ст.69 та ст.75 КК України, і ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_3 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Зазначає, що суд не врахував суспільну небезпечність злочину , скоєного у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Вказує на безпідставне визнання в якості пом'якшуючої обставини наявність на утриманні престарілої матері. Зазначає, що каяття обвинуваченого не було щирим, оскільки він тривалий час не визнавав себе винним. Вивчаючи особу ОСОБА_3 суд не звернув увагу, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_3 і його захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і вважали за необхідне вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, про що зазначено в мотивувальній частині вироку.

Судом враховані відомості про особу обвинуваченого, який не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, працює вантажником за трудовим договором із приватним підприємцем, страждає психічним розладом та розладом поведінки, пов'язаним із вживанням коноплі без наявності синдрому залежності, за місцем проживання характеризується опосередковано, має міцні сімейні та соціальні зв'язки, внаслідок побутової травми має ушкодження голови - перелом височної долі зправа із переходом на середньо-черепну вісь, розтрощення правої долі та ушкодження обличчя.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_3 раніше притягався до кримінальної відповідальності вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26.02.2009 року за ч.1 ст. 309 КК України. Зазначена судимість відповідно до ст. 89 КК України погашена. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, в т.ч. при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

З огляду на викладене, наведені прокурором в апеляції обставини притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності в минулому, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_3 у вчиненому. Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. Як вбачається із матеріалів провадження в суді першої інстанції ОСОБА_3 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, тому колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про відсутність щирого каяття обвинуваченого, який на стадії досудового розслідування, захищаючись від обвинувачення, не визнавав себе винним.

Суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність у ОСОБА_3 матері похилого віку, що потребує піклування.

Наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність визнання зазначених обставин пом'якшуючими суперечать положенням ч.2 ст. 66 КК України, якими визначено можливість суду визнати такими, що пом'якшують покарання, й інші обставини, не зазначені в цій статті.

Крім вищевказаних, в якості пом'якшуючої обставини суд визнав дійове каяття, яке підтверджується подальшою поведінкою обвинуваченого, зокрема відсутністю відомостей щодо продовження ОСОБА_3 злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів на час постановлення вироку.

При наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання , суд прийшов до висновку,що вони в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Суд врахував суб'єктивні ознаки особи ОСОБА_3, наведені вище, які також знижують ступінь суспільної його небезпеки.

Тому колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції мотивовано призначив ОСОБА_3 покаранні за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст.. 69 КК України.

Крім того, стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачає, що пр. розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

При призначенні покарання Європейський Суд виходить із таких засад.

Як у справі «Бакланов проти Росії»(рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії»(рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» ( п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Отже суд на основі засад законності , справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з урахуванням інших обставин справи, зокрема розміру наркотичних засобів, що були предметом незаконного обігу, дійшов обґрунтованого висновку , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 можливо досягти без ізоляції його від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом максимально можливого іспитового строку із покладенням на нього передбачених законом обов'язків. Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції, про застосування до обвинуваченого положень ст.ст.. 75, 76 КК України є правильним.

В зв'язку із звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України, яке не передбачає призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд правильно не призначив ОСОБА_3 додаткове покарання, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.

Судом першої інстанції не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_3

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що немає підстав вважати призначене обвинуваченому покарання м'яким , а звільнення його від відбування покарання з випробуванням - неправильним.

Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді;