Ухвала суду № 39388405, 22.01.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 0523/16845/2012 Номер провадження 11/775/2774/2013

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

=====

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

10 декабря 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующей: Калинич Н.И.

судей: Калашникова В.Н.,Ковалюмнус Э.Л.

с участием прокурора: Сухаревой Е.В.

защитников: ОСОБА_1, ОСОБА_2

осужденного: ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Апелляционного суда Донецкой области уголовное дело по апелляциям защитника ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_3, защитника ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_3 на приговор Киевского районного суда г. Донецка от 27 сентября 2013 года, которым,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца Белоруссии, гражданина Украины, с высшим образованием, женатого, имеющего сына ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2, не работающего, ранее не судимого, зарегистрированного проживающим по адресу АДРЕСА_1,

Осужден:

- по ч.2 ст. 307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 6 лет в уголовно-исполнительном учреждении

-по ч.1 ст. 307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 5 лет в уголовно-исполнительном учреждении с конфискацией всего личного имущества осужденного.

-по ч.1 ст.311 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на 2 года.

На основании ч.1 ст. 70 УК Украины, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего личного имущества осужденного.

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, в неустановленные в ходе досудебного следствия время и месте, ОСОБА_3,, имея умысел на незаконное приобретение и хранение психотропных веществ с целью сбыта, действуя в нарушение Закона Украины №60/95-ВР «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах», Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и злоупотребления ими», незаконно в неустановленном месте изготовил и хранил с целью сбыта неустановленное количество психотропного вещества до 07.09.2012 года, в целях документирования противоправных действий ОСОБА_3, на основании ст. 5 Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических, средств, психотропных веществ, прекурсоров и злоупотребления ими», и постановления от 09.07.2012 года о проведении «Оперативной, закупки», утвержденного руководством ГУМВД Украины в Донецкой области и согласованного с прокурором Донецкой области, был проведен первый этап оперативной закупки психотропных веществ у ОСОБА_3, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, при следующих обстоятельствах: 07.09.2012 г., в период времени с 14.45 час., до 14.50 час., более точного времени следствием не установлено, «покупатель» оперативной закупки ОСОБА_5, действуя под вымышленными данными, прибыл к дому АДРЕСА_1, где по предварительной договоренности встретился с ОСОБА_3, после чего ОСОБА_5, с целью приобретения психотропного вещества передал, деньги из рук в руки в сумме 400 грн., полученные от сотрудников милиции. После чего, ОСОБА_3, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью наживы за счет продажи психотропных веществ, в нарушение Закона Украины №60/95-ВР «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах», Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и злоупотребления ими», сбыл «покупателю» оперативной закупки ОСОБА_5, психотропное вещество-: метамфетамин, находящийся в полиэтиленовом пакете который он незаконно изготовил при неустановленных следствием обстоятельствах, и хранил, при себе с целью последующего сбыта.

В указанный день примерно в 14.30 час., работниками милиции в салоне автомобиля «Шкода» припаркованного недалеко от дома АДРЕСА_1, в ходе осмотра «покупателя» оперативной закупки у ОСОБА_5, был изъят пакетик с веществом массой 0.577 грамма, являющееся психотропным веществом - метамфетамином, количество составляет 0.067 грамма, которое он ранее приобрел у гр. ОСОБА_3

Тем самым, ОСОБА_3, действуя умышленно, совершил незаконный сбыт психотропного вещества, при вышеуказанных обстоятельствах.

Кроме того, в неустановленные в ходе досудебного следствия время и месте, ОСОБА_3, имея умысел на незаконное изготовление и хранение психотропных веществ с целью сбыта, действуя в нарушение Закона Украины №60/95-ВР «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах», Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и злоупотребления ими», незаконно в неустановленном месте изготовил и хранил с целью сбыта неустановленное количество психотропного вещества до 27.09.2012 года.

27.09.2012 года в целях документирования противоправных действий ОСОБА_3, на основании ст. 5 Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и злоупотребления ими», и постановления от 09.07.2012 года о проведении «Оперативной закупки», утвержденного руководством ГУМВД Украины в Донецкой области и согласованного с прокурором Донецкой области, был проведен первый этап оперативной закупки психотропных веществ у ОСОБА_3, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, при следующих обстоятельствах: 07.09.2012 г., в период времени с 12.25 час., до 12.40 час., более точного времени следствием не установлено, «покупатель» оперативной закупки ОСОБА_5, действуя под вымышленными данными, прибыл к дому АДРЕСА_1, где по предварительной договоренности встретился с ОСОБА_3, после чего покупатель ОСОБА_5, с целью приобретения психотропного вещества передал подсудимому деньги в сумме 400 грн., полученные от сотрудников милиции. После чего, ОСОБА_3, будучи в состоянии наркотического опьянения, действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, с целью наживы за счет продажи психотропных веществ, в нарушение Закон Украины №60/95-ВР «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» Закона Украины «О мерах - противодействия незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, прекурсоров и злоупотребления ими», сбыл «покупателю» оперативной закупки ОСОБА_5, психотропное вещество, находящееся в полиэтиленовом пакете, массой 0.316 г., являющееся метамфетамином, в количестве 0,104 грамма, которое подсудимый незаконно изготовил при неустановленных следствием обстоятельствах, и незаконно хранил, при себе с целью последующего сбыта.

Тем самым, ОСОБА_3, действуя умышленно, повторно, совершил незаконный сбыт психотропного вещества, при вышеуказанных обстоятельствах.

Кроме того, 27.09.2012 г., в период времени с 22.00 до 23.30час., работниками милиции в ходе проведения обыска гаража АДРЕСА_2, было обнаружено и изъято порошкообразное вещество массой 21,700 грамм, содержащее прекурсор - псевдоэфедрин (в форме соли гидрохлорида), количество псевдоэфедрина гидрохлорида составляет 0.403 г., жидкости объемами 78 и 90 мл., являются раствором соляной кислоты (массовая доля кислоты составляет 33%), перманганат калия массой 9,3 г., которые относятся к прекурсорам, которые ОСОБА_3, незаконно приобрел и хранил для незаконного изготовления психотропного вещества.

На указанное решение суда были поданы апелляции

- защитника ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_3,

- защитника ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_3,

- осужденного ОСОБА_3

Защитник ОСОБА_2 в своей апелляции, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просила вышеуказанный приговор по делу в части инкриминируемых преступлений, предусмотренных ч.1, ч.2 ст. 307 УК Украины отменить, производство по делу прекратить; в части инкриминируемых преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 311 УК Украины изменить, применить к ОСОБА_3 ст. 75 УК Украины, освободив от отбытия наказания с испытанием.

В обоснование доводов апелляции, защитник ОСОБА_2 указала, что досудебное следствие проведено односторонне и неполно, а именно: выводы о виновности основаны на показаниях оперативного покупателя и свидетелей, данные, полученные в результате первого этапа оперативной закупки, не могут быть положены в основу доказательства вины подсудимого по ч.1 ст. 307 УК Украины.

Кроме того, ОСОБА_2 указывает, что показания свидетеля под вымышленными данными не могут быть достоверными доказательствами вины осужденного. Т.к. в материалах дела отсутствуют данные что данное лицо подавало заявление об угрозе его безопасности, о чем нет постановления суда об обеспечении в отношении данного свидетеля мер безопасности.

В материала дела отсутствуют данные, свидетельствующие о возбуждении оперативно-розыскного дела и времени проведения оперативных закупок.

Также ОСОБА_2 ссылается на то, что орган досудебного следствия, имея данные о сбыте ОСОБА_3 психотропного вещества, не принял мер для его блокирования и локализации, прекращения возможности совершения осужденным преступлений в дальнейшим. Не было принято мер к получению доказательств, не были изъяты следы пальцев рук с полиэтиленовых пакетов, не велась видеофиксация оперативной закупки.

Кроме этого, защитник ОСОБА_2, указывает на то, что ни следователем, ни судом не была дана надлежащая оценка собранным по делу доказательствам, не исследовалась объективная сторона преступления.

Указывает, что показания свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7 совпадают слово в слово, в деле отсутствует протокол очной ставки между ОСОБА_8 и ОСОБА_9, на которое ссылался суд в приговоре, тогда как на данных листах указанных судом содержится иной документ.

Также ОСОБА_2 указывает, что ОСОБА_10 в судебном заседании пояснил суду, что ОСОБА_3 не изготавливал при нем психотропные вещества, не торговал ими и не давал ему их употреблять, однако суд не дал оценки данным показаниям.

Помеченные купюры ОСОБА_3 заставили взять в руки сотрудники милиции, тем самым получив якобы доказательство вины осужденного.

Кроме этого ОСОБА_2 указывает, что назначенное ОСОБА_3 наказание по ч.1 ст.311 УК Украины не соответствует тяжести совершенного преступления и личности подсудимого.

Защитник ОСОБА_1 в своей апелляции, ссылаясь на неполное и необъективное рассмотрение дела, просил вышеуказанный приговор отменить, уголовное дело направить в тот же суд в ином составе суда.

В обоснование доводов апелляции, ОСОБА_1 указал, что суд не установил место и время изготовления и хранения психотропного вещества.

Суд не проверил показания ОСОБА_3, а лишь сделал вывод о том, что они противоречат ранее данным показаниям.

Судом не проверены показания ОСОБА_3 и ОСОБА_10 о недозволенных методах ведения досудебного следствия.

Осужденный ОСОБА_3 в своей апелляции, дополнении к ней, ссылаясь на незаконность приговора, несоответствие его материалам уголовного дела.

Просил вышеуказанный приговор в части инкриминируемых преступлений по ч.1, ч.2 ст. 307 УК Украины отменить, дело производством прекратить. Приговор в части инкриминируемых преступлений по ч.1 ст.311 УК Украины изменить. Применить к нему требования ст. 75 УК Украины, освободив от отбытия наказания с испытанием.

В обоснование доводов апелляции осужденный ОСОБА_3 указал, что инкриминируемых ему преступлений он не совершал, показания на досудебном следствии давал в виду недозволенных методов ведения следствия, а в суде давал правдивые показания, однако суд не проверив доводы осужденного и постановил незаконный приговор.

Также указывает, что данные, полученные в результате первого этапа оперативной закупки, не могут быть положены в основу доказательства его вины по ч.1 ст. 307 УК Украины, так как получены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и норм, регулирующих порядок проведения оперативной закупки, а поэтому являются недопустимыми.

Указывает, что в каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и проводятся данные мероприятия.

При этом в материалах дела нет данных о заведении оперативно-розыскной деятельности и времени проведения оперативных закупок. Эти сведения не являются секретными и должны содержаться в материалах дела.

Также осужденный ссылается на то, что показания понятых ОСОБА_6 и ОСОБА_7 совпадают. Протоколы следственных действий составлены формально и не отражают течения и содержания мероприятий, с данными понятым, так как они воспринимали следственные действия по-разному и не могли изложить показания идентично.

В связи с этим осужденный ОСОБА_3 ставит под сомнение правдивость показаний ОСОБА_6, ОСОБА_7, свидетеля ОСОБА_5 Указывает, что проверить истинность показаний свидетеля ОСОБА_5 не представляется возможным, в связи с тем, что он умер.

Также указывает, что на л.д. 110 отсутствует протокол очной ставки между обвиняемым ОСОБА_8 и свидетелем ОСОБА_9, на который орган досудебного следствия и суд ссылается как на доказательство его вины.

Поясняет, что психотропное вещество хранил без цели сбыта.

Указывает, что раскаивается в содеянном и способствовал раскрытию преступления. Считает, что назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного преступления.

Выслушав судью - докладчика, мнение защитников и осужденного, которые просили удовлетворить их апелляции доводы прокурора, которая считает что апелляции подлежат частичному удовлетворению т.к. в виду существенных нарушений норм уголовно- процессуального закона, приговор подлежит отмене, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция защитников ОСОБА_2, ОСОБА_1 , осужденного ОСОБА_3 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 334 УПК Украины (1960) мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени. Способа совершения и последствий преступления.

Суд первой инстанции, формулируя обвинение, признанного судом доказанным указал о первом этапе оперативной закупки психотропных веществ от 07.09. 2012 года, описывая второй этап оперативной закупки, вновь указал его как первый этап и дату проведения вновь 07.09. 2012 года, таким образом, дважды указав один эпизод совершения преступления, что свидетельствует о формальном переписывании обвинительного заключения, так как и органом досудебного следствия было предъявлено неконкретное обвинение, содержащее аналогичные описки.

Таким образом, коллегия судей приходит к выводу о том, что судом не установлены события преступления, которые подлежат доказывания, в том числе и при судебном разбирательстве, чем нарушены требования ст. 64 УПК( 1960).

Кроме того в нарушении требований ст. 335 УПК Украины, приговор суда первой инстанции не содержит указания суда о порядке и сроке обжалования судебного решения и приговор в нарушении требований ст. 370 УПК (1960) не подписан судьей.

Вышеуказанные нарушения норм уголовно- процессуального закона являются существенными нарушениями которые влекут безусловную отмену судебного решения с направлением дела на новое судебное разбирательство. Коллегия судей в связи с указанными нарушениями норм УПК ( 1960) лишена возможности проверить все доводы апелляции.

При новом судебном рассмотрении, суду надлежит учесть изложенное, в порядке ст. 277 УПК уточнить обвинение, принять меры к допросу свидетелей по делу , проверив доводы апелляций, дав оценку собранным по делу доказательствам, постановить законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК( 1960), п.11 раздела Х1 Переходных положений уголовно- процессуального кодекса Украины, коллегия судей

О п р е д е л и л а:

Апелляции осужденного ОСОБА_3 и его защитников: ОСОБА_2,ОСОБА_1, удовлетворить частично.

Приговор Киевского районного суда города Донецка от 27 сентября 2013 года, в отношении ОСОБА_3 по ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 УК Украины отменить.

Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Судьи: