Рішення № 39362213, 17.06.2014, Київський районний суд м. Харкова

Справа № 640/22254/13-ц

н/п 2/640/729/14

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2014 року Київський районний суд м. Харкова

в складі: головуючого судді Божко В.В.

за участю секретаря Пащук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Приватного підприємства фірми «Альтаир», Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи - Київський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбілік - Трейд» про визнання недійсними договорів іпотеки, поруки та визнання виконавчих написів нотаріуса недійсними та такими, що не підлягають виконанню; за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» до ОСОБА_1, треті особи ОСОБА_2, ТОВ «Омбілік-Трейд» про стягнення заборгованості за договором поруки, -

в с т а н о в и в:

11.12.2013 р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2, ПП фірми «Альтаир», ПАТ АБ «Південний», Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Київський ВДВС Харківського МУЮ, ТОВ «Омбілік-Трейд», про визнання договорів іпотеки, поруки недійсними та визнання виконавчих написів нотаріуса недійсними та такими, що не підлягають виконанню. Позов обґрунтовує тим, що договори іпотеки та договір поруки, які укладені на забезпечення виконання кредитного договору, вчиненні з порушенням норм законодавства, вважає що внаслідок того, що нерухоме майно ПП фірми «Альтаир» було придбане в період шлюбу з ОСОБА_2, воно є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Тому, на думку позивачки, всі дії щодо розпорядження цим майном, в тому числі передача його в заставу та укладання договору поруки мали погоджуватися зі позивачкою. Крім того стягнення за договором поруки здійснюється за рахунок грошових коштів, які є сумісною власністю подружжя. Виконавчі написи нотаріусу, на думку позивачки, вчинені незаконно, оскільки відсутні докази про безспірність заборгованості, були порушені строки позовної давності та допущені інші порушення законодавства. В подальшому позивачка ОСОБА_1 надала уточнення позовних вимог, в яких не змінюючи підставу позову виклала позовні вимоги в новій редакції та просить визнати недійсним договір іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р. та всі договори про внесення змін до нього; визнати недійсним договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р., та всі договори про внесення змін до нього; скасувати заборони відчуження нерухомого майна; виключити записи з Державного реєстру іпотек щодо нерухомого майна; визнати недійсними договір поруки від 01 березня 2010 року та додаткову угоду №1 від 28.12.2011р. до договору поруки б/н від 01.03.2010р і договір №2 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору поруки б/н від 01.03.2010р.; визнати виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 04.07.2013р., що зареєстрований у реєстрі за №4733, та виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 04.07.2013р., що зареєстрований у реєстрі за №4734, - недійсними та такими, що не підлягають виконанню.

ПАТ Акціонерний банк «Південний» в особі Філії АБ «Південний в м. Харків подав зустрічний позов до ОСОБА_1, треті особи ОСОБА_2, ТОВ «Омбілік-Трейд» про стягнення заборгованості за договором поруки в сумі 1.477.660,80 грн. Свій позов обґрунтовує тим, що з ОСОБА_2 згідно заочного рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 12.04.2014 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.04.2014р. стягнено за договором поруки заборгованість у розмірі 1.477.660,80 грн., в той час як договір укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї, яким є договір поруки від 01.03.2010р., створює обов'язки для другого з подружжя.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримала в повному обсязі, проти зустрічного позову заперечувала, вважаючи його безпідставним.

Представник Відповідача - ПАТ АБ «Південний» проти позову заперечував, вважає, що при встановленні факту знаходження майна у спільній власності ПП «Альтаир» неможливо керуватися положеннями СК України, який набрав чинності у 2004 році, предмети договорів іпотеки не є майном спільної сумісної власності подружжя та вважає, що укладання договору поруки та вчинення виконавчих написів нотаріуса повністю відповідають вимогам законодавства.

Відповідач-1 ОСОБА_2 за позовом ОСОБА_1 надав заяву, в якій повністю погоджується із доводами, фактичними обставинами та обґрунтуваннями позивачки ОСОБА_1, і визнає заявлені позовні вимоги у повному обсязі, проти зустрічного позову повністю заперечує.

Відповідач-2 ПП фірма «Альтаир» надало заяву, якою підтримує позовні вимоги в повному обсязі та просить розглядати справу без його участі, проти зустрічного позову повністю заперечує.

Відповідач-4 приватний нотаріус ОСОБА_3 про дату та місце судового засідання була повідомлена належним чином, письмові пояснення чи заперечення по справі не надала.

Третя особа Київський ВДВС Харківського МУЮ про дату та місце повідомлені належним чином, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

ТОВ «Омбілік-Трейд» надало заяву, якою підтвердило викладені у позові фактичні обставини, просить задовольнити позов у повному обсязі та просить розглядати справу без ТОВ «Омбілік-Трейд».

Суд, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача-3 за первісним позовом перевіривши матеріали справи суд дійшов висновку про наступне.

Судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Позивачка ОСОБА_1 є дружиною відповідача-1 ОСОБА_2 з 25 червня 1994р., що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу НОМЕР_1.

Відповідач-1 ОСОБА_2 є власником (учасником) та директором Приватного підприємства фірма «Альтаир», яке було засноване 08.08.1996р., що підтверджується статутом ПП фірма «Альтаир» та довідкою ГУ статистики в Харківській області Державної служби статистики України.

Відповідачем-2 ПП фірмою «Альтаир» набувалося у власність наступне нерухоме майно: квартира АДРЕСА_1, що підтверджується копією договору купівлі-продажу від 07.12.2000р. та актом приймання-передачі по договору від 08.12.2000 р., які підписано директором ПП фірма «Альтаир» ОСОБА_2 Також Відповідачем-2 набувалися нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджується копією договору купівлі-продажу нежитлових приміщень, орендованих ПП фірма «Альтаир», від 22.11.2008 р., копією акту приймання-передачі від 27.01.2009р. які підписано директором ПП фірма «Альтаир» ОСОБА_2.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що державна реєстрація приватного підприємства фірми «Альтаир» була здійснена в період шлюбу позивачки ОСОБА_1 з власником ПП фірми «Альтаир» ОСОБА_2, який не заперечує, що підприємство створено за рахунок спільної сумісної власності подружжя. Також в період шлюбу позивачки з відповідачем-1 ОСОБА_2 відповідач-2 ПП фірма «Альтаир» набула право власності на нерухоме майно, яке є предметом оскаржуваних договорів іпотеки та виконавчих написів.

Між відповідачем-3 ПАТ АБ «Південний» та ТОВ «Омбілік-Трейд» (позичальник) був укладений кредитний договір №В-12/2 від 28.12.2009р. з подальшим укладанням додаткових угод. Згідно додаткової угоди №10 від 31.08.2012р. Банк зобов'язується надати позичальнику кредит у сумі 1343328,00 грн., а Позичальник зобов'язується повернути кредит згідно графіку повернення не пізніше 28.12.2012 року та сплатити проценти у розмір 20% процентів річних. Згідно п.1.3. додаткової угоди №10 від 31.08.2012 року забезпеченням виконання за даним кредитним договором є наступні договори, які є предметом даного спору: договір іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р.; договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р; договір поруки від 01.03.2010р.

Між відповідачем-3 ПАТ АБ «Південний» та відповідачем-2 ПП фірма «Альтаир» укладено договір іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р., згідно якого ПП фірма «Альтаир» є іпотекодавцем, що діє як майновий поручитель ТОВ «Омбілік-Трейд», яке є позичальником, та ПАТ АБ Південний є іпотекодержателем. Предметом іпотеки є наступне майно: квартира №4, загальною площею 115,3 кв.м, житловою площею 87,8 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. В подальшому до вказаного договору іпотеки вносилися зміни, а саме Договір №1 від 01.02.2010р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.09р.; Договір №2 від 27.12.2010р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.09р; Договір №3 від 28.03.2011р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.09р.; Договір №4 від 28.12.2011р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.09р.; Договір №5 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.09р.; Договір №6 від 31.08.2012р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.09р.

Між відповідачем-3 ПАТ АБ «Південний» та відповідачем-2 ПП фірма «Альтаир» укладено договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р., згідно якого ПП фірма «Альтаир» є іпотекодавцем, що діє як майновий поручитель ТОВ «Омбілік-Трейд», яке є позичальником, та ПАТ АБ Південний є іпотекодержателем. Предметом іпотеки є наступне майно: нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. В подальшому до вказаного договору іпотеки вносилися зміни, а саме Договір №1 від 27.12.10р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р.; Договір №2 від 28.03.11р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р.; Договір №3 від 28.12.11р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р.; Договір №4 від 28.02.12р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р.; Договір №5 від 31.08.12р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р.

Між відповідачем-3 ПАТ АБ «Південний» та відповідачем-1 ОСОБА_2 укладено договір поруки від 01 березня 2010 року, згідно якого поручитель ОСОБА_2 зобов'язується відповідати перед кредитором ПАТ АБ «Південний» за виконання позичальником ТОВ «Омбілік-Трейд» його зобов'язань у повному обсязі перед кредитором, що виникли з кредитного договору №В-12/2 від 28.12.2009р. та всіх додаткових угод до нього. Також були укладені додаткова угода №1 від 28.12.2011р. до договору поруки від 01.03.2010 року, та договір №2 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору поруки №б/н від 01.03.2010 року.

Відповідачем-4 Приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 04.07.2013р. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано у реєстрі за №4733, згідно якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: квартира №4, загальною площею 115,3 кв.м, житловою площею 87,8 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке на підставі договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 було передано ПАТ АБ «Південний» у забезпечення виконання зобов'язання ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ «Південний» станом за період з 28.12.2009 року по 04.04.2013 року у розмірі прострочений кредит 1343328 грн.; прострочені проценти 96271,85 грн.; витрати на здійснення виконавчого напису 2000 грн.; всього до стягнення 1441599,85 грн.

Відповідачем-4 Приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 04.07.2013р. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано у реєстрі за №4734, згідно якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке на підставі договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р. було передано ПАТ АБ «Південний» у забезпечення виконання зобов'язання ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ «Південний» станом за період з 28.12.2009 року по 04.04.2013 року у розмірі прострочений кредит 1343328 грн.; прострочені проценти 96271,85 грн.; витрати на здійснення виконавчого напису 2000 грн.; всього до стягнення 1441599,85 грн.

Відповідач-2 ПАТ АБ «Південний» пред'явив до виконання виконавчі написи до Київського ВДВС Харківського МУЮ. Постановою Київського ВДВС Харківського МУЮ про відкриття виконавчого провадження від 26.07.13р. ВП №39095867 відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №4734, виданим 04.07.2013 року. Постановою Київського ВДВС Харківського МУЮ про відкриття виконавчого провадження від 26.07.2013р. ВП №39096344 відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №4733, виданим 04.07.2013 року. 08.08.2013р.

Згідно ч.1 ст.5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

Спірні правовідносини щодо укладання спірних договорів іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р, та №01_02/10-46 від 01.02.2010р, договору поруки від 01 березня 2010 року, та вчинення виконавчих написів нотаріуса 04.07.2013 виникли після введення в дію Цивільного кодексу України від 16.01.2003р. № 435-IV та Сімейного кодексу України від 10.01.2002р. №2947-III. Тому суд відхиляє доводи відповідача-3 ПАТ АБ «Південний», що до спірних правовідносин не застосовується положення Цивільного кодексу України, Сімейного кодексу України та рішення Конституційного суду України від 19 вересня 2012р. по справі №1-8/2012 ( №17-рп/2012)

Згідно ст.60 СК України майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Аналогічна норма містилася і в ст.22 Кодексу про шлюб та сім'ю України .

Згідно ст.61 Сімейного кодексу України об'єктом права спільної сумісної власності подружжя може бути будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту. Об'єктом права спільної сумісної власності є заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя. Якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім'ї, то гроші, інше майно, в тому числі гонорар, виграш, які були одержані за цим договором, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Речі для професійних занять (музичні інструменти, оргтехніка, лікарське обладнання тощо), придбані за час шлюбу для одного з подружжя, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Відповідно до Конституції України усі суб'єкти права власності рівні перед законом (частина четверта статті 13); кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом (частини перша, друга статті 41); правовий режим власності визначається виключно законами України (пункт 7 частини першої статті 92).

Одним із видів розпоряджання власністю є право власника використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом; законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності (стаття 320 ЦК України).

Згідно рішення Конституційного суду України від 19 вересня 2012р. по справі №1-8/2012 (№17-рп/2012) Конституційний Суд України дійшов висновку, в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 61 Сімейного кодексу України треба розуміти так, що статутний капітал та майно приватного підприємства є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Відповідно до статті 191 ЦК України підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності; до складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом; підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю; підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів. В рішенні Конституційного суду України від 19 вересня 2012р. по справі №1-8/2012 (№17-рп/2012) вказано, що змісту статті 191 ЦК України вбачається, що стосовно підприємства як єдиного майнового комплексу або його частини можуть виникати цивільні права і обов'язки.

Враховуючи висновки рішення Конституційного суду України від 19 вересня 2012р. по справі №1-8/2012 (№17-рп/2012) та ту обставину, що приватне підприємство фірма «Альтаир» створено в період шлюбу між позивачкою та ОСОБА_2 за рахунок спільного майна, суд дійшов висновку, що як ПП фірма «Альтаир» так і його майно, в тому числі, але не виключно нерухоме майно, що є предметом спірних договорів іпотеки, - є сумісною власністю подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Згідно ст. 65 Сімейного кодексу України дружина, чоловік розпоряджаються майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою. При укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. Дружина, чоловік має право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без її, його згоди, якщо цей договір виходить за межі дрібного побутового. Для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена. Договір, укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї, створює обов'язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім'ї.

Рішенням Конституційного суду України від 19.09.2012р. надано роз'яснення що до угод, які укладаються за згодою іншого з подружжя також відносяться угоди щодо майна приватного підприємства, яке є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Враховуючи встановлені обставини справи та зазначені висновки Рішення Конституційного суду України від 19.09.2012р. суд критично оцінює доводи ПАТ АБ «Південний», що нерухомим майно, яке стало предметом спірних договорів іпотек, не формувався статутний фонд ПП фірми «Альтаир» та відхиляє доводи ПАТ АБ «Південний», щодо незастосування норм ст. 65 Сімейного кодексу України у виниклих правовідносинах.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно ст.578 ЦК України майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України від 30.02.2012 №5 при оспорення договору застави (іпотеки) суд має враховувати положення статті 578 ЦК України, згідно з яким майно, що є у спільній сумісній власності, може бути передане у заставу лише за згодою іншого з подружжя, який у разі пред'явлення позову про звернення стягнення на таке майно має бути залучений до участі у справі.

Фактично ПП фірма «Альтаир» в особі власника та директора підприємства ОСОБА_2 та ПАТ АБ «Південний» уклали спірні договори іпотеки та всі договори про внесення змін до них без згоди позивачки, яка мала бути письмовою та посвідченою нотаріально, незважаючи на те, що нерухоме майно придбане ПП фірма «Альтаир» в період шлюбу позивачки з засновником та власником ПП фірма «Альтаир» ОСОБА_2 Враховуючи зазначене суд дійшов висновку, що договір іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р. та договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р, укладені з порушенням вимог закону і є недійсними. Всі доповнення та зміни до вказаних договорів іпотеки також укладені без згоди позивачки і є недійсними.

Згідно ст.554 Цивільного Кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Згідно п.1.1.договору №2 від 28 лютого 2012 року про внесення змін до договору поруки від 01.03.2010р. поруки поручитель ОСОБА_2 зобов'язується відповідати перед кредитором ПАТ АБ «Південний», за виконання позичальником ТОВ «Омбілік-Трейд» його зобов'язань перед кредитором ПАТ АБ «Південний», що виникли із кредитного договору №В-12/12 від 28.12.2009 року та всіх додаткових угод до нього, згідно з яким кредитор зобов'язується надати позичальнику кредит на суму 1343328 грн., а позичальник зобов'язується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в кредитному договорі, повернути кредитору кредит, сплатити відсотки за фактичний термін користування кредитом, а також сплатити штрафи, пені, передбачені умовами кредитного договору та обраховані кредитором.

Згідно п.1.3 договору №2 від 28 лютого 2012 року поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і позичальник, за всіма зобов'язаннями останнього за кредитним договором (відповідальність поручителя і позичальника є солідарною) в тому числі як по сплаті основного боргу за кредитом в розмірі неповерненої в термін суми кредиту, але не більш 1343328 грн., відсотків за користування кредитом, нарахованих відповідно кредитного договору, але не більш 134332,80 грн., усе разом 1447660,80 грн., так і по сплаті неустойки у вигляді пені, штрафів, передбачених кредитним договором, збитків кредитора внаслідок невиконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, збитків кредитора внаслідок невиконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, а також будь-яких платежів, передбачених кредитним договором, усім своїм майном і засобами, на які морже бути звернене стягнення відповідно до чинного законодавства.

Отже, згідно договору №2 від 28 лютого 2012 ПАТ АБ «Південний» має право звернути стягнення на усе майно поручителя.

Згідно п.3.1 договору №2 від 28 лютого 2012 року поручитель надає кредитору право договірного списання сум, які поручитель зобов'язаний сплатити згідно п.2.1.1 договору, з поточних рахунків поручителя у валюті кредиту в АБ «Південний» у випадку несплати позичальником суми кредиту та відсотків за кредитом у строк, зазначений у кредитному договорі. Якщо на поточному рахунку поручителя у валюті кредиту недостатньо коштів для повного задоволення вимоги кредитора за даним договором, поручитель надає право кредиторові договірного списанні із своїх поточних рахунків відкритих в АБ «Південний» в інших валютах в еквіваленті за курсом НБУ на дату списання. Згідно п.3.2 вказаного договору у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань у строки, передбачені кредитним договором, невиконання поручителем зобов'язань позичальника за кредитним договором відповідно до п.2.1.1 цього договору та/ або відсутності грошових коштів на рахунках поручителя, кредитор має право вимагати від поручителя погашення заборгованості по кредитному договору шляхом направлення вимоги або шляхом звернення з позовом до суду.

Відповідно до частини 2 ст. 65 СК України при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. Дружина, чоловік має право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без її, його згоди, якщо цей договір виходить за межі дрібного побутового.

Крім того, аналогічні норми містяться у ч. 4 ст. 369 ЦК України, якою передбачено, що правочин щодо розпорядження спільним майном, вчинений одним із співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 ЦК України правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується предмета, який має невисоку вартість.

З матеріалів справи вбачається, що договір поруки за своєю суттю не є дрібним побутовим має високу вартість (1447660,80 грн), а тому не може вважатися дрібним побутовим.

Згідно заочного рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2014 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ АБ «Південний» суму заборгованості за договором поруки у розмірі 1477660,80 грн. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.04.2014 року вказане рішення залишено без змін.

Відповідно до ст. 61 СК України об'єктами права спільної сумісної власності подружжя є будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту, а також заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя.

ПАТ АБ «Південний» в своєму зустрічному позові підтвердив обставину, що договір поруки фактично створює обов'язки не лише для відповідача-1 ОСОБА_2, а й для позивачки, оскільки для погашення заборгованості перед ПАТ АБ «Південний» банк звернувся з позовом до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів за договором поруки Гроші, відповідно до визначення чинного законодавства (ст.ст. 177, 190 ЦК України) є майном, про що також зазначено у ст. 5 ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Отже юридичним наслідком договору поруки в даному випадку є розпорядження майном грошовими коштами ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які є спільною сумісною власністю подружжя.

Враховуючи, що договір поруки фактично створює обов'язки не лише для відповідача-1 ОСОБА_2, а й для позивачки, суд відхиляє доводи ПАТ АБ «Південний» які викладені в його запереченні на позов, що порука є способом забезпечення виконання зобов'язання і що договір поруки не створює обов'язків для будь-яких інших осіб, крім сторін за договором.

В зустрічному позові ПАТ АБ «Південний» визнає, що так як з ОСОБА_2 стягнуто на користь АБ «Південний» суму заборгованості за договором на підставі ст. 65 Сімейного кодексу України для його дружини також виникли обов'язки за тим самим договором.

Позивач зазначає, що вона не надавала відповідачу-1 ОСОБА_2 жодних повноважень на укладення будь-яких правочинів, юридичним наслідком яких є розпорядження спільним майном грошовими коштами, у відповідності до п. 3.1. договору поруки. Підтвердження згоди дружини на укладення договору поруки є письмова заява про таку згоду. Таку письмову згоду позивачка не надавала.

З урахуванням вказаного суд дійшов висновку, що договір поруки (невід'ємною частиною якого є додаткова угода та договір №2 від 28.02.2010 року) виходить за межі дрібного побутового, був укладений без згоди позивачки, а сама угода істотно порушує права подружжя (зокрема майнові) та сім'ї позивачки, законні права та охоронювані законом інтереси та може призвести до збитків у майбутньому за обставин викладених вище, такий правочин суперечить цивільному та сімейному законодавству, що є підставою для визнання його недійсним.

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Тому суд відмовляє ПАТ АБ «Південний» в задоволенні його зустрічного позову.

Згідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, який діяв у редакції на час вчинення спірних виконавчих написів, глава 16 містить порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як вбачається з договорів іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р, та №01_02/10-46 від 01.02.2010р. у розділі задоволення вимог іпотекодержателя міститься умова, що звернення стягнення і реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом позасудового врегулювання, або в примусовому порядку відносно умов цього договору та чинного законодавства України. Іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати відповідно до розділу V Закону України «Про іпотеку» спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що містяться в цьому договорі. Іпотекодержатель розпочинає позасудове звернення на предмет іпотеки, якщо протягом 30-ти календарних днів іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень або виконання основного зобов'язання та/ або умов цього договору.

ПАТ АБ «Південний» надав до матеріалів справи вимоги про усунення порушення основного зобов'язання (у порядку ст.35 Закону України «Про нотаріат») вих. №10/319 від 04.04.2013р., сума вимоги 1439599,85 грн.; та вих. №10/320 від 04.04.2013 р., сума вимоги 1439599,85 грн., які адресовані позичальнику за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року ТОВ «Омбілік-Трейд». Також надані вимоги №10/3322 від 04.04.2013р.; №10/231 від 04.04.2013р., із аналогічними сумами, які адресовані іпотекодавцю ПП фірма «Альтаир». Разом із вказаними вимогами надані повідомлення про вручення, які підписані не встановленими особами, доказів, що вказані вимоги надані уповноваженим особам ТОВ «Омбілік-Трейд» та ПП фірма «Альтаир» до матеріалів справи не надано.

В порушення 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України до матеріалів справи не надано належних доказів надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику.

Згідно в п.3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України однією з умов вчинення виконавчого напису вказано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно п.3.2 Порядку вчинення нотаріальних дій безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно 3.5. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З огляду на положення п.п.3.1,3.2.,3.5. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов'язання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором, виходячи з такого.

Згідно із Законом України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо, то безпосередньо після її закінчення. Згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004 № 280, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.07.2004 за № 919/9518, до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків.

Враховуючи вищенаведене нотаріус зобов'язаний перед вчиненням виконавчого напису перевірити факт наявності чи відсутності спору щодо безспірності заборгованості на підставі первинних документів банку та боржника чи рішення суду.

В матеріалах справи, крім вимог від 04.04.2013р. за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року на суму 1439599,85 грн., адресованих ПП фірмі «Альтаир» та ТОВ «Омбілік-Трейд», також міститься заява ПАТ АБ «Південний» вих. №10/549 від 13.06.2013 року, адресована Господарському суду Харківської області у справі №922/1294/13. В цій заяві від 13.06.2013р. ПАТ Південний вказує суму вимог до ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року: 1343328 грн. заборгованості за кредитом та 106719,96грн. прострочені проценти за користування кредитом, всього 1450047 грн. В той же час згідно заяви ПАТ АБ «Південний» вих. № 10/628 від 09.07.2013р., адресованої Господарському суду Харківської області у справі №922/1294/13, ПАТ АБ «Південний» вказує іншу суму вимог до ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року: 1148947,62 грн. З пояснень сторін встановлено, що ТОВ «Омбілік-Трейд» не визнавав у господарській справі грошові вимоги ПАТ АБ «Південний» через відсутність доказів безспірності вимог.

04.07.2013р. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано у реєстрі за №4733, згідно якого за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ «Південний» станом за період з 28.12.2009 року по 04.04.2013 року у розмірі прострочений кредит 1343328 грн.; прострочені проценти 96271,85 грн.; витрати на здійснення виконавчого напису 2000 грн.; всього до стягнення 1441599,85 грн.

04.07.2013р. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано у реєстрі за №4734, згідно якого за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ «Південний» станом за період з 28.12.2009 року по 04.04.2013 року у розмірі прострочений кредит 1343328 грн.; прострочені проценти 96271,85 грн.; витрати на здійснення виконавчого напису 2000 грн.; всього до стягнення 1441599,85 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на момент вчинення виконавчих написів були відсутні докази безспірності вимог ПАТ АБ «Південний» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року, сума заборгованості за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року постійно змінюється. Вчиняючи виконавчі написи, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону «Про нотаріат» про наявність документів, що підтверджують безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту та відсотків за користування кредитом у виконавчих написах зроблено банком одноособово без урахування зауважень ТОВ «Омбілік-Трейд». Банк мав поінформувати іпотекодавця ПП фірму «Альтаир» та боржника ТОВ «Омбілік-Трейд» про розмір заборгованості боржника до моменту вчинення виконавчого напису і, в разі відсутності заперечень зі сторони боржника стосовно розміру заборгованості, зазначена сума набула би статусу безспірної.

Отже, в порушення ст. ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат», розділу 1 Постанови N 1172 від 29.06.99 р. нотаріус допустив вчинення виконавчих написів за наявності у боржника ТОВ «Омбілік-Трейд» спору з кредитором ПАТ АБ «Південний» стосовно суми боргу та відсотків за користування, який виник на підставі кредитного договору.

Згідно з п. 3.1 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється в межах цього строку (п. 3.3 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність - скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Спеціальна позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) (п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України). Скорочений строк давності встановлено ст. 88 Закону України «Про нотаріат», яка передбачає, що виконавчий напис можна вчинити, якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Суд не приймає до уваги доводи ПАТ АБ Південний, щодо вчинення виконавчих написів з урахування строків позовної давності починаючи з 28.12.2012р., оскільки фактично у виконавчих написах вказано період стягнення з 28.12.2009р. по 04.04.2013р, тобто більше ніж чотири роки.

Таким чином, нотаріус запропонував стягнути заборгованість Боржника за період майже чотири роки, не звертаючи уваги на порушення строків позовної давності.

Зміст оспорюваних виконавчих написів не відповідає Закону України «Про нотаріат». Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат» та п. 4 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис має містити: … найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банку (для юридичних осіб)…. Але в оспорюваних виконавчих написах не визначено хто є боржником за вказаними виконавчими написами ПП фірма «Альтаир» чи ТОВ «Омбілік-Трейд». Згідно постанов про відкриття виконавчого провадження від 26.07.2013 року боржником за виконавчими написами вказано ПП фірма «Альтаир». В той же час відносно ПП фірма «Альтаир» у виконавчих написах неправильно вказане місцезнаходження - АДРЕСА_1. Проте з матеріалів справи вбачається, що місцезнаходженням ПП фірма «Альтаир» є АДРЕСА_2.

Згідно зі ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Враховуючи досліджені обставини справи суд дійшов висновку, що вчинення спірних виконавчих написів суперечить вимогам чинного законодавства, а тому не можуть вважатися правомірними та законними.

За таких обставин суд дійшов висновку про задоволення первісного позову в частині визнання недійними договорів іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р. та №01_02/10-46 від 01.02.2010р разом із змінами, визнання недійсним договору поруки від 01 березня 2010 року, додаткової угоди №1 від 28.12.2011р. до договору поруки б/н від 01.03.2010р і договір №2 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору поруки б/н від 01.03.2010р, визнання недійсним виконавчих написів нотаріуса вичинених приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 04.07.2013р., та зареєстрованих у реєстрі за №4733 та №4734.

В решті позовних вимог про скасування заборони відчуження нерухомого майна, виключення запису з Державного реєстру іпотек щодо нерухомого майна, суд відмовляє, так як позивач не позбавлений права звернутися до уповноважених органів з рішенням суду, яким скасовані підстави для вчинення записів та заборон.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.6, 8, 10, 60, 208, 209, 212-215, 218 ЦПК України, рішення Конституційного суду України від 19 вересня 2012р. по справі №1-8/2012 (№17-рп/2012), ст.ст.61, 65 Сімейного кодексу України, ст.ст. 5, 31, 191, 369, 203, 215, 578 Цивільного кодексу України, ст.ст.74, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати недійсними: договір іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладений між Приватним підприємством фірма «Альтаир» та Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний», посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4; договір № 1 від 01.02.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 28.12.2009 р. за реєстровим № 4792; договір № 2 від 27.12.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 28.12.2009 р. за реєстровим № 4792; договір № 3 від 28.03.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 28.12.2009 р. за реєстровим № 4792; договір № 4 від 28.12.2009 р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 28.12.2009 р. за реєстровим № 4792; договір № 5 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 28.12.2009 р. за реєстровим № 4792; договір № 6 від 31.08.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 28.12.2009 р. за реєстровим № 4792.

Визнати недійсними: договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010р., укладений між Приватним підприємством фірма «Альтаир» та Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний», посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4; договір № 1 від 27.12.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 01.02.2010 р. за реєстровим № 485; договір № 2 від 28.03.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 01.02.2010 р. за реєстровим № 485; договір № 3 від 28.12.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 01.02.2010 р. за реєстровим № 485; договір № 4 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 01.02.2010 р. за реєстровим № 485; договір № 5 від 31.082012 р. про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 01.02.2010 р. за реєстровим № 485;

Визнати недійсними: договір поруки від 01 березня 2010 року, який укладено між Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» та ОСОБА_2 та додаткову угоду №1 від 28.12.2011р. до договору поруки б/н від 01.03.2010р і договір №2 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору поруки б/н від 01.03.2010р

Визнати недійсними: виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 04.07.2013р., що зареєстрований у реєстрі за №4733, вчинений за договором іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року, та виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 04.07.2013р., що зареєстрований у реєстрі № 4734, вчинений за договором іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 р. та такими, що не підлягають виконанню.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

В задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» до ОСОБА_1, треті особи ОСОБА_2, ТОВ «Омбілік-Трейд» про стягнення заборгованості за договором поруки відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги.

СУДДЯ -