Постанова № 39347191, 10.06.2014, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2014 р. Справа № 820/2891/14Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Катунова В.В.

Суддів: Ральченка І.М. , Рєзнікової С.С.

за участю секретаря судового засідання Кудіної Я.Г.,

в присутності:

представника позивача Рябініна С.В.,

представника відповідача Калініної О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства Банк "МЕРКУРІЙ", Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2014р. по справі № 820/2891/14

за позовом Публічного акціонерного товариства Банк "МЕРКУРІЙ"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Публічне Акціонерне Товариство Банк "МЕРКУРІЙ", звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів, в якому просив:

- скасувати податкове повідомлення-рішення від 08.11.2013 року № 0000135000 в частині стягнення з Публічного Акціонерного Товариства Банку "МЕРКУРІЙ" коштів у сумі 3363681,15 грн.;

- скасувати податкове повідомлення-рішення від 08.11.2013 року № 0000145000 про сплату 3504014,66 грн. податку на доходи фізичних осіб та суми фінансових санкцій у розмірі 246871,92 грн., застосованих за заниження сум податкового зобов'язання.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2014 року адміністративний позов задоволено частково.

Скасовано податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів від 08.11.2013 року №0000145000 у частині донарахування Публічному Акціонерному Товариству Банку "МЕРКУРІЙ" (код ЄДРПОУ 14360386) грошових зобов'язань з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 2740495,78 грн. (два мільйони сімсот сорок тисяч чотириста дев'яносто п'ять гривень сімдесят вісім копійок), з них за основним платежем суму у розмірі 2493623,86 грн. (два мільйони чотириста дев'яносто три тисячі шістсот двадцять три гривні вісімдесят шість копійок) та суму штрафних санкцій у розмірі 246871,92 грн. (двісті сорок шість тисяч вісімсот сімдесят одна гривня дев'яносто дві копійки).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судового збору.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство Банк "МЕРКУРІЙ", Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів подали апеляційні скарги.

Публічне акціонерне товариство Банк "МЕРКУРІЙ" в апеляційній скарзі просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2014 року скасувати в частині відмови в задоволення позовних вимог та прийняти в цій частини нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на необґрунтовану відмову судом першої інстанції в задоволенні позовних вимог щодо скасування податкового повідомлення-рішення від "08" листопада 2013 року № 0000135000 СДПІ ОВП у м. Харкові МГУ Міндоходів в частині донарахування АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» податку на додану вартість в розмірі: 3 363 681,15 грн., в т.ч. 114 275, 15грн. по операціям за генеральним договором від 20.07.2010 року №03/046-10, укладеним з ПАТ ПУМБ та договором від 12.12.2007 року №8 -005, укладеному з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» та 3 249 406, 00 грн. по операціям з продажу майна, отриманого у власність внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки з фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які не є платниками податку на додану вартість, а також скасування податкового повідомлення-рішення від "08" листопада 2013 року № 0000145000 в частині донарахування 1 0103 90, 8грн. податку на доходи фізичних осіб.

Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану постанову в частині задоволених позовних вимог, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що висновки зроблені під час перевірки є обґрунтованими та законними, а тому відсутні підстави для скасування податкового повідомлення-рішення від 08.11.2013 року №0000145000 у частині донарахування Публічному Акціонерному Товариству Банку "МЕРКУРІЙ" грошових зобов'язань з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 2740495,78 грн.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства Банк "МЕРКУРІЙ" підлягає задоволенню, апеляційна скарга Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що податковим органом було проведено документальну планову перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011р. по 31.12.2012р., за результатами якої Акт перевірки № 141/50-00-08/14360386 від 24.10.2013 року ( а.с.16-85), відповідно до висновків якого встановлено порушення позивачем:

- п. 185.1 ст. 185, пп. «в», «д» п. 186.3, ст. 186, п. 187.1, п. 187.8 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п. 190.2 ст. 190 Податкового Кодексу України, що призвело до заниження АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» податку на додану вартість на загальну суму 3 371 940 грн.;

- пп. 164.1.2 п. 164.1, пп. 164.2.4, пп. 164.2.17 «г» п. 164.2 ст. 164, пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п. 172.7, п. 172.8 ст. 172 Податкового кодексу України, що призвело до заниження АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 3 504 014,66 грн.

На підставі висновків Акту відповідачем винесено податкові повідомлення-рішення від 08.11.2013 року № 0000135000 та № 0000145000 (т.1, а.с.86-89).

Позивач, не погодившись із висновками Акту перевірки, подав заперечення від 29.10.2013 року №2847/15 на акт про результати документальної планової перевірки Публічного акціонерного товариства БАНК "МЕРКУРІЙ" (код за ЄДРПОУ 14360386,МФО 51663) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 по 31.12.2012 року від 24.10.2013 №141/50-00-08/14360386 (т.1 а.с.118-124).

Відповідачем вказані заперечення розглянуті, про що повідомлено позивача листом від 05.11.2013 року №4605/10/50-00-16 (т.1, а.с. 125-132).

Позивач також скористався своїм правом на адміністративне оскарження податкових повідомлень-рішень та звернувся зі скаргами №3056/03 від 15.11.2013 року (податкове повідомлення-рішення № 0000145000 від 08.11.2013 року) та №3054/03 від 15.11.2013 року (податкове повідомлення-рішення № 0000135000 від 08.11.2013 року) до Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу (т.1, а.с.133-140).

Рішенням Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу від 15.01.2014 року №1460/10/10-233 у задоволенні скарг відмовлено (т.1, а.с.142-149).

В подальшому, позивач звернувся до Міністерства доходів і зборів України зі скаргами №298/03 від 28.01.2014 року (податкове повідомлення-рішення № 0000145000 від 08.11.2013 року) та №299/03 від 28.01.2014 року (податкове повідомлення-рішення № 0000135000 від 08.11.2013 року), які залишено без задоволення рішеннями Міністерства доходів та зборів України від 12.02.2014 року №2768/6/99-99-10-01-03-15 (отримано позивачем 18.02.2014 року) та від 14.02.2014 року №2940/6/99-99-10-01-15 (отримано позивачем 17.02.2014 року) відповідно (т.1, а.с.151-167).

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, прийнято податкове повідомлення-рішення від 08.11.2013 року №0000145000 у частині донарахування позивачу грошових зобов'язань з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 2740495,78 грн. за відсутності передбачених законом підстав та при невірному застосування норм законодавства.

Колегія суддів вважає, що наведені висновки суду першої інстанції є правильними, оскільки вони ґрунтуються на фактичних обставинах справи та відповідають приписам чинного законодавства, з огляду на наступне.

Встановлені обставини справи, які не спростовуються доводами апеляційної скарги, свідчать про те, між гр.ОСОБА_4 та АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» було укладено кредитний договір № 18-06П-263 від 28.11.2006. Сума кредитного договору 511 250 дол. США та 55 000 грн. 9 (т.1, а.с.218-219)

У забезпечення зобов'язань, які виникли з договору № 18-06П-263 від 28.11.2006 року АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» було укладено іпотечний договір № 10007 від 28.11.2006 року з гр. ОСОБА_5, код НОМЕР_3 (іпотекодавець), у відповідності до якого, в іпотеку передано житловий будинок з надвірними будівлями площею 645,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (т.1, а.с.220).

У зв'язку з не виконанням, ОСОБА_4, своїх зобов'язань по кредитному договору № 18-06П-263 від 28.11.2006, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» відповідно до вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку» набув право власності на заставне майно, житловий будинок з надвірними будівлями площею 645,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1, передане в іпотеку по іпотечному договору № 10007 від 28.11.2006 року громадянкою ОСОБА_5

Згідно службового розпорядження від 11.07.2011 АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» оприбутковано на баланс предмет іпотеки, житловий будинок з надвірними будівлями площею 645,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1, по оціночній вартості 3 099 534 грн.

В результаті проведеної операцій по зверненню стягнення на заставне майно, житловий будинок з надвірними будівлями, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» зменшено суму заборгованості по кредитному договору № 18-06П-263 від 28.11.2006 у розмірі 3 099 534 грн.

Відповідно до статті 37 Закону "Про іпотеку" іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. При цьому іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

В пункті 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України визначені доходи, які включаються до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку.

Згідно пп. 164.2.17 «г» п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включається дохід, отриманий платником податку як додаткове благо у вигляді суми грошового або майнового відшкодування будь-яких витрат або втрат платника податку, крім тих, що обов'язково відшкодовуються згідно із законом за рахунок бюджету або звільняються від оподаткування згідно з цим розділом.

Як правильно встановив суд першої інстанції, позивачем не припинено дію кредитного договору з ОСОБА_5, вказані операції по передачі майна за іпотечним договором не можуть вважатись додатковим благом, а тому позивач не зобов'язаний виконувати функції податкового агента за вказаними операціями.

Також, податковим органом в акті перевірки зазначено та підтверджено наявними в матеріалах справи копіями первинних бухгалтерських документів, що позивачу відчужено фізичними особами, іпотекодавцями, нежитлові приміщення, житлові приміщення, земельні ділянки.

Так, з громадянином В'єтнаму ОСОБА_18, ідентифікаційний номер НОМЕР_4, позивачем укладено кредитний договір № 18-06П-10 від 24.01.2008 на 8 663 500 грн. На підставі іпотечного договору № 16-03-14 від 28.01.2008, в забезпечення виконання умов кредитного договору, ОСОБА_18 в іпотеку передані нежитлові приміщення підвалу №1 1-го поверху №1-12, 2-го поверху №14-22 в літ."А-2" ( S-330,8 кв.м) за адресою АДРЕСА_2. У зв'язку з не виконанням ОСОБА_18 своїх зобов'язань по кредитному договору № 18-06П-10 від 24.01.2008, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» відповідно до вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку» набув право власності на заставне майно, нежитлові приміщення підвалу №1 1-го поверху №1-12, 2-го поверху №14-22 в літ."А-2" ( S-330,8 кв.м) за адресою АДРЕСА_2, передані в іпотеку по іпотечному договору № 16-03-14 від 28.01.2008.

В результаті проведеної операцій по зверненню стягнення на заставне майно, нежитлові приміщення, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» зменшено суму заборгованості по кредитному договору № 18-06П-10 від 24.01.2008 у розмірі 8 670 032 грн.

З ТОВ «ТАНДЕМ ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 30690309) позивачем було укладено кредитний договір № 02-06К-66 від 26.10.2006 на суму 15 140 000 грн. На підставі іпотечних договорів № 16-03-1, № 16-03-2, № 16-03-3 від 09.01.2009 іпотекодавцем - ФОП ОСОБА_7, ідентифікаційний номер НОМЕР_5, в іпотеку передані нежитлові приміщення загальною площею 5646,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_3. У зв'язку з не виконанням ТОВ «ТАНДЕМ ПЛЮС» своїх зобов'язань по кредитному договору № 02-06К-66 від 26.10.2006, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» відповідно до вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку» набув право власності на заставне майно, нежитлові приміщення загальною площею 5646,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_3, передані в іпотеку іпотекодавцем - ФОП ОСОБА_7 по іпотечним договорам № 16-03-1, № 16-03-2, № 16-03-3 від 09.01.2009. В результаті проведеної операцій по зверненню стягнення на заставне майно, нежитлові приміщення, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» зменшено суму заборгованості по кредитному договору № 02-06К-66 від 26.10.2006 у розмірі 12 776 630 грн.

Згідно кредитного договору № 02-25К-46 від 17.09.2008 АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» надано кредит АТ «АГРОСЕРВІС Україна» (код ЄДРПОУ 22696657) на суму 6 450 000 грн. Згідно іпотечного договору № 16-03-1 від 27.10.2009 іпотекодавцем - фізичною особою ОСОБА_8, ід.н. НОМЕР_6, в заставу передані нежитлові приміщення 2-5 поверху гуртожитку загальною площею 3607,6 кв.м за адресою АДРЕСА_4. У зв'язку з не виконанням АТ «АГРОСЕРВІС Україна» зобов'язань по кредитному договору № 02-25К-46 від 17.09.2008,АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» відповідно до вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку» набув право власності на заставне майно, нежитлові приміщення 2-5 поверху гуртожитку загальною площею 3607,6 кв.м за адресою АДРЕСА_4, передані в іпотеку іпотекодавцем - фізичною особою ОСОБА_8 по іпотечному договору № 16-03-1 від 27.10.2009. В результаті проведеної операцій по зверненню стягнення на заставне майно, нежитлові приміщення, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» зменшено суму заборгованості по кредитному договору № № 02-25К-46 від 17.09.2008 у розмірі 8 676 142 грн.

Згідно кредитного договору №18-06П-95 від 16.12.2010 громадянину ОСОБА_9, ід.н. НОМЕР_7, було надано кредит у сумі 3 150 000 грн. У відповідності до укладеного іпотечного договору № 16-03-283 від 16.12.2010, громадянином ОСОБА_9 ід.н. НОМЕР_7, передану в заставу нежитлові приміщення площею 251,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_5. У зв'язку з не виконанням ОСОБА_9 зобов'язань по кредитному договору №18-06П-95 від 16.12.2010, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» відповідно до вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку» набув право власності на заставне майно, нежитлові приміщення площею 251,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_5, передані в іпотеку по іпотечному договору № 16-03-283 від 16.12.2010.

В результаті проведеної операцій по зверненню стягнення на заставне майно, нежитлові приміщення, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» зменшено суму заборгованості по кредитному договору №18-06П-95 від 16.12.2010 у розмірі 3 299 218 грн. У відповідності до умов кредитного договору № 18-06П-96 від 16.12.2010 громадянину ОСОБА_10, ід.н. НОМЕР_8, надано кредит у сумі 4 000 000 грн. У відповідності до укладеного іпотечного договору № 16-03-284 від 16.12.2010 громадянином ОСОБА_10 передано в заставу нежитлове приміщення площею 318,4 кв.м за адресою: АДРЕСА_5. У зв'язку з не виконанням ОСОБА_10 зобов'язань по кредитному договору № 18-06П-96 від 16.12.2010, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» відповідно до вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку» набув право власності на заставне майно, нежитлові приміщення площею 318,4 кв.м за адресою: АДРЕСА_5, передані в іпотеку по іпотечному договору № 16-03-284 від 16.12.2010.

В результаті проведеної операцій по зверненню стягнення на заставне майно, нежитлові приміщення, АТ «БАНК «МЕРКУРІЙ» зменшено суму заборгованості по кредитному договору № 18-06П-96 від 16.12.2010 у розмірі 4 193 137 грн.

При зверненні стягнення на заставне майно фізичних осіб банк керувався п.п. 164.2.7 п. 164.7 ст.164 Податкового Кодексу України, відповідно до якого до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включається дохід, що становить позитивну різницю між сумою коштів, одержаною платником податку від фінансової установи після реалізації заставленого майна платника податку при зверненні стягнення фінансовою установою на таке майно у зв'язку з невиконанням платником податку своїх зобов'язань за договором кредиту (позики), та сумою фактично сплачених платником податку зобов'язань за таким договором кредиту (позики), і сумою, що утримана фінансовою установою в рахунок компенсації своїх витрат/втрат включаючи залишок непогашеної платником податку суми фінансового кредиту) згідно з таким договором. Фізична особа самостійно сплачує податок з таких доходів та зазначає їх у річній податковій декларації.

Таким чином, Податковий Кодекс України покладає на позичальника обов'язок самостійно сплатити податок на доходи фізичних осіб за наявності позитивної різниці між заборгованістю за кредитним договором та вартістю стягнуто в рахунок такої заборгованості заставного майна.

В акті перевірки № 141/50-00-08/14360386 від 24.10.2013 року з посиланням на відповідні документи бухгалтерського обліку банку не зафіксовано факти, щодо перевищення вартості майна, на яке звернуто стягнення банком за умовами укладених договорів іпотеки над сумою заборгованості позичальників за кредитними договорами.

У випадку застосування норм статті 172 Податкового Кодексу України до операцій з набуття АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» права-власності на предмети застави (нежитлові приміщення, житлові приміщення, земельні ділянки) та за іпотечними договорами то згідно пп. 168.1.1. п. 168.1 ст. 168 Податкового Кодексу України податковий агент, який нараховує оподаткований дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримати податок із суми такого доходу за рахунок платника податків. Тобто у податкового агента повинні бути в наявності грошові кошти для перерахування суми податку з доходів фізичних осіб до бюджету.

Відповідно до ч.7 ст. 38 Закону України «Про іпотеку», розподіл коштів від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюється відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав чи вимог. Решта коштів повертається іпотекодавцю.

Таким чином, звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки є забезпеченням виконання іпотекодавцем зобов'язання за договором іпотеки. При цьому фізична особа - іпотекодавець несе витрати виключно щодо погашення своїх боргових зобов'язань за кредитним договором.

При цьому, Законом України «Про іпотеку» не передбачено перенесення будь-якої частки доходів, отриманих іпотекодержателем в межах відповідного договору іпотеки від продажу предмета іпотеки, на погашення інших зобов'язань позичальника, в тому числі по сплаті податків.

Таким чином, при звернені стягнення на заставне майно банк не може виконати функції податкового агента у відповідності до вимог п. 172.2 ст.172 Податкового Кодексу України в зв'язку з відсутністю грошових коштів для перерахування до бюджету нарахованого та утриманого податку з доходів фізичних осіб.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу необґрунтованості стверджень податкового органу стосовно правомірності стягнення сумі 86133,33 грн. внаслідок порушення банком п.п.164.2.17 п.164.2 ст. 164, п. п. 168.1. п.168.1 ст. 168 ПКУ при отриманні страхового відшкодування від ПРАТ «Промислово-страхова компанія» по договору добровільного страхування наземного транспорту № 01293 від 04.11.2011р., за яким банк визначений вигодонабувачем, з огляду на наступне.

Як свідчать матеріали справи, Виплати страхового відшкодування здійснювались страховою компанією ПРАТ «Промислово-страхова компанія» за договором добровільного страхування наземного транспорту № 01293 від 04.112011, шляхом перерахування на транзитний рахунок Вигодонабувача - АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» № 29094999, який є заставодержателем та несе ризики у зв'язку з ушкодженням заставного майна.

При отриманні страхового відшкодування від ПРАТ «Промислово-страхова компанія» кошти зараховувались АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» на рахунок позичальника ОСОБА_11 № 22031501120341 в часткове погашення кредиту по договору на кредитну лінію № 18- 0611-77 від 28.10.2010 року.

Таким чином, при отриманні страхового відшкодування від ПРАТ «Промислово- страхова компанія» банк не є отримувачем коштів, а є вигодонабувачем за страховим відшкодуванням в розумінні Закону України № 85/96- ВР, що полягає в погодженні механізму виплати страхового відшкодування, як це передбачено умовами договору страхування.

Кошти, що є страховим відшкодуванням та направляються за погодженням з вигодонабувачем (банком) на погашення кредиту позичальника не визначаються Податковим Кодексом України (ст.164, ст.165, ст.166) як дохід, що є об'єктом оподаткування, так як такі кошти мають конкретне цільове призначення та залучені банком у зв'язку з поверненням основної суми фінансового кредиту, наданого банком позичальнику - фізичній особі.

Виходячи з вимог п.п. 14.1.180 п.14.1 ст. 14 та п. 168.3 ст. 168 Податкового кодексу України, АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» не є податковим агентом щодо фізичної особи-позичальника ОСОБА_11, який отримав кредит по кредитному договору № 18-06П-77 від 28.10.2010 року, оскільки не надає у власність та не нараховує на користь ОСОБА_11 ніяких доходів, додаткових благ, сум страхового відшкодування.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо протиправності податкового повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів від 08.11.2013 року №0000145000 у частині донарахування Публічному Акціонерному Товариству Банку "МЕРКУРІЙ" грошових зобов'язань з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 2740495,78 грн.

Між тим, висновки суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, на думку колегії суддів, не відповідають нормам матеріального права та фактичним обставинам справи.

Так, надаючи правову оцінку податковому повідомленню - рішенню від 08.11.2013 р. №0000135000 в частині донарахування податку на додану вартість в розмірі 114 275,15 грн. по операціям за генеральним договором від 20.07.2010 року №03/046-10, укладеним з ПАТ ПУМБ та договором від 12.12.2007 року №8 - 005, укладеному з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» та 3 249 406, 00 грн. по операціям з продажу майна, отриманого у власність внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки з фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які не є платниками податку на додану вартість, колегія суддів виходить з наступного.

На думку податкового органу, позивачем порушено п. 185.1 ст. 185. пп. «в», «д» п. 186.3, ст. 186, п. 187.8 ст.187, п. 190.2 ст. 190 Податкового Кодексу України з боку АТ БАНК «МЕРКУРІЙ», внаслідок чого було занижено податок на додану вартість за послуги, отримані від нерезидентів, місце постачання яких визначено на митній території України, податкових зобов'язань на суму 114 275, 15 грн. за генеральним договором від 20.07.2010 року №03/046-10, укладеним з ПАТ ПУМБ та договором від 12.12.2007 року № 8-005, укладеному з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит»

В обґрунтування щодо донарахування ПДВ за розрахунками по цих договорах Відповідач виходив з того, що вказані договори є договорами доручення, а отже розрахунки по ним не підпадають під визначення розрахунково-кассових операцій, оскільки, на думку суду, це є послугами за надання інформації (інформативні послуги). .

Проте, з таким висновком погодитись не можна, оскільки для цілей оподаткування має значення не договір, а спосіб розрахунку, тобто саме операція, що прямо зазначено у ст. 186 Податкового кодексу України.

Отже, для визначення чи є операції із здійснення розрахунку за зазначеними договорами такою що підпадає, або не підпадає під оподаткування ПДВ, слід досліджувати не зміст договору, а зміст операції.

При розгляді справи судом першої інстанції досліджено договори з ПАТ ПУМБ та з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит», на підставі яких він дійшов висновку про те, що міжнародними платіжними ми системами Visa International та Master Card Worldwide через ці банки АТ БАНК «Меркуій» надавалися інформаційні послуги.

Проте, в даному випадку суд першої інстанції помилково ідентифікував ці послуги як інформаційні.

Так, інформаційна послуга має відповідати одному важливому критерію - задоволення інформаційних потреб. Разом з тим, такого критерію у стосунках між ПАТ Банк «Меркурій з одного боку та ПУМБ і АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» не має, оскільки жодний з пунктів договорів з цими банками не має вказівки на це.

Також помилковим є висновок суду першої інстанції стосовно того, що послуги АТ Банк «Меркурій» надавались саме Visa International та Master Card Worldwide, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів того, що ці банки представляли інтереси АТ Банк «Меркурій». Крім того, як вбачається з договорів між АТ Банк «Меркурій» та ПУМБ і АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» саме останні отримують кошти від АТ Банк «Меркурій» згідно тарифів, а не міжнародні платіжні системи Visa International та Master Card Worldwide. До того ж не має жодної вказівки, що кошти, які отримують ПУМБ та АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» в повному обсязі перераховується на адресу Visa International та Master Card Worldwide.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про оплату АТ Банк «Меркурій» інформаційних послуг на адресу Visa International та Master Card Worldwide через ПУМБ та АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» є необґрунтованим та недоведеними матеріалами справи.

Крім того, матеріалами справи встановлено, що АТ Банк «Меркурій» були укладені угоди з двома українськими банками на отримання послуг Visa International та Master Card Worldwide , а саме: Генеральний договір від 20.07.2010 року №03/046-10, укладений з ПАТ ПУМБ, та договір про надання послуг від 12.12.2007 року № 8-005, укладений з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит», в яких зазначені взаємні обов'язки сторін щодо випуску та обслуговувавання для АТ Банк «Меркуій» платіжних карток у зазначених міжнародних платіжних системах.

Згідно п. 5.12 Генерального договору від 20.07.2010 року №03/046-10, укладеного з ПАТ ПУМБ, АТ Банк «Меркурій» сплачує надані ПУМБ послуги згідно тарифів ПУМБ по роботі з Банком...».

15 листопада 2010 року між АТ Банк «Меркурій» та ПАТ ПУМБ було укладено угоду на підставі вищенаведеного Генерального договору, в якій зазначено перелік Тарифів ПУМБ по роботі з платіжними каратами для ПАТ Банк «Меркурій». Цей перелік включав до себе: оформлення пластикових карток та ПІН-конвертів, комісії по операціям з обслуговування пластикових карток (включаючи комісії міжнародних платіжних систем), тарифи за транзакції «внутрішня платіжна мережа - обслуговуваний банк» та інші тарифи, пов'язані з операціями с платіжними картками.

Операції за цими угодами банком ідентифікувались як операції з розрахунково- касового обслуговування. Крім того у Додатках № 28 та 29 до Акту перевірки в призначеннях платежів зазначено «оплата за РКО по кліринговим розрахункам».

Перелік послуг з розрахунково-касового обслуговування на час їх проведення визначався Національним банком України за погодженням з Державною податковою службою України, що було встановлено: у спільному листі ДПА України та НБУ від 04.08.2003 року №12049/7/15-2317, листі НБУ від 25.02.2005 року № 12-112/310-1811, Постанові Національного банку України від 15.11.2011 року №400, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 07.12.2011 року за №1410/20148, що діяв з 23.12.2011 року.

Згідно листа НБУ від 25.02.2005 року № 12-112/310-1811 до розрахунково-касового обслуговування відносились операції з: операції з документарного оформлення чи підтвердження розрахунків клієнтів, надання бланків карток із зразками підписів, у тому числі під час переоформлення юридичної справи, надання виписок з рахунків (в тому числі на паперовому носії і в електронному вигляді за допомогою засобів електронного зв'язку, у голосовому режимі по телефонних каналах зв'язку) та додатків до них, надання довідок, пов'язаних з розрахунково-касовим обслуговуванням клієнтів, оформлення документів (грошових чекових книжок, розрахункових чеків, платіжних карток тощо) при відкритті (переоформленні) рахунку та у разі закриття рахунку клієнта з його ініціативи, операції, що пов'язані з проведенням розрахунків клієнтів за всіма видами рахунків у національній та іноземній валюті, проведення розрахунків клієнтів зі списання та зарахування безготівкових коштів, у тому числі внесених готівкою за всіма видами рахунків у національній та іноземній валюті, ведення рахунку банку-кореспондента, виконання операцій за допомогою систем дистанційного обслуговування, виконання операцій за розрахунками з платіжними картками, розрахункові операції, що проводяться з використанням міжнародних, внутрішньодержавних платіжних систем та систем телекомунікації, проведення розрахунків на кліринговій основі.

Тобто, всі платежі, що зазначені в акті перевірки здійснювались відповідно до переліку тарифів від 15.11.10 року та повністю відповідають переліку операцій, які на той час відносились до розрахунково-касового обслуговування.

Пунктами 3.4 та 3.5 договору про надання послуг від 12.12.2007 року №8-005, укладеному з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» також передбачено оплату послуг згідно тарифів, що за своїм змістом також підпадають під перелік операцій з розрахунково-кассового обслуговування.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, АТ Банк «Меркурій» здійснював оплату на адресу ПУМБ та АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» за операціями з платіжними картками, така оплата здійснювалась виключно на кліринговій основі, тобто шляхом взаємозаліку зустрічних вимог учасників платіжних систем.

Так, у п.5.6 генерального договору від 20.07.2010 року №03/046-10, укладеному з ПАТ ПУМБ, в визначено послуги, що надаються БАНКУ «МЕРКУРІЙ», як про ведення розрахунків на кліринговій основі, аналогічне міститься в п. 3.4 та 3.5 договору про надання послуг від 12.12.2007 року №8 -005, укладеному з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит».

Взаємозалік зустрічних вимог передбачений цими договорами, оскільки ці ж договори передбачають як сплату АТ Банк «Меркурій» коштів за РКО платіжних карток, так і сплату ПУМБ та АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» на користь ПАТ Банк «Меркурій» коштів.

Так, п. 3 Тарифів від 15.11.10 року передбачено комісії, які виплачуються ПУМБом Банку (тобто АТ Банк «Меркурій») по операціям с картками Банка у термінальному обладнанні Банку, а п. 5 додатку № 2 до договору про надання послуг від 12.12.2007 року №S - 005, передбачено виплату АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» на користь ПАТ Банк «Меркурій» комісій по операціям у термінальному обладнанні «третіх банків».

З метою здійснення взаємозаліку зустрічних вимог ПАТ Банк «Меркурій» відкрив клірингові рахунки для ПУМБ та АТ «БАНК «Фінанси та Кредит», а ПУМБ та АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» відповідно відкрили клірингові рахунки (спеціальні кореспондентські карткові рахунки) для ПАТ Банк «Меркурій», що підтверджується документами про відкриття клірингових рахунків.

Відповідно до п. 1.16 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», кліринг - механізм, що включає збирання, сортування, реконсиляцію та проведення взаємозаліку зустрічних вимог учасників платіжної системи, а також обчислення за кожним із них сумарного сальдо за визначений період часу між загальними обсягами вимог та зобов'язань.

Відповідно до п. 1.17 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», клірингова вимога - документ на переказ, сформований кліринговою установою за результатами клірингу, на підставі якого, шляхом списання/зарахування коштів на рахунки учасників платіжної системи, відкритих у розрахунковому банку цієї платіжної системи, проводяться взаєморозрахунки між ними.

Таким чином на думку колегії суддів, операції на отримання послуг ПАТ ПУМБ та АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» щодо операцій с платіжними картками міжнародних платіжних систем Visa International та Master Card Worldwide підпадають під дію п. 196.1.5 Податкового Кодексу України, відповідно до якої не є об'єктом оподаткування операції з надання послуг з інкасації, розрахунково-касового обслуговування, залучення, розміщення та повернення коштів за договорами позики, депозиту, вкладу (у тому числі пенсійного), управління коштами та цінними паперами (корпоративними правами та деривативами), доручення, надання, управління і відступлення прав вимоги за фінансовими кредитами фінансових установ, кредитних гарантій і банківських поручительств особою, що надала такі кредити, гарантії або поручительства.

Виходячи з наведеного, висновки податкового органу в частині заниження податку на додану вартість в сумі 114 275,15 у складі суми 122 534, 0 грн. внаслідок недотримання вимог п. 185.1 ст. 185. пп. «в», «д» п. 186.3, ст. 186, п. 187.8 ст.187, п. 190.2 ст. 190 Податкового Кодексу України, законодавчо необґрунтовані, а тому не підлягають стягненню з позивача.

Стосовно висновків податкового органу про порушення позивачем п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст.188 Податкового Кодексу України та заниження податку на додану вартість внаслідок ненарахування на вартість реалізованих власних об'єктів основних засобів (отриманих внаслідок виконання боржниками зобов'язань за іпотечними кредитами) податкових зобов'язань на загальну суму 3249406 грн. 00 коп., колегія судів зазначає наступне

Згідно з п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», затвердженим наказом Мінфіну від 27.04.2000 р. № 92 (далі - П(С)БО 7) основні засоби - це матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік).

У пп. 14.1.138 Податкового кодексу наведено термін основні засоби - матеріальні активи, у тому числі запаси корисних копалин наданих у користування ділянок надр (крім вартості землі, незавершених капітальних інвестицій, автомобільних доріг загального користування, бібліотечних і архівних фондів, матеріальних активів, вартість яких не перевищує 2500 гривень, невиробничих основних засобів і нематеріальних активів), що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку, вартість яких перевищує 2500 гривень і поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом та очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких з дати введення в експлуатацію становить понад один рік (або операційний цикл, якщо він довший за рік).

Таким чином, основні засоби мають певні і обов'язкові ознаки, а саме: мета використання у господарській діяльності, експлуатація, вартість поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом.

Так, у зв'язку з невиконанням фізичною особою, ОСОБА_12, своїх зобов'язань по кредитному договору, АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» звернуто стягнення на предмет іпотеки (заставне майно) житлову будівлю незавершенного будівництва (60%), шляхом набуття права власності (витяг з Держреєстру від 08.06.2011 № 9992348). Рішення щодо оприбуткування даного майна на баланс Банку затверджено засіданням кредитного комітету АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» від 06.06.2011 № 53/06. Дана житлова будівля незавершенного будівництва (60%) оприбуткована Банком на баланс та обліковувалась на рахунку № 3409 «Майно, що перейшло у власність банку як заставодержателя».

Відповідно до договору купівлі - продажу № 499 від 08.06.2011, укладеному з фізичною особою ОСОБА_13, Банком реалізовано житлову будівлю незавершенного будівництва (60%). Договірна сума продажу склала 239400,0 грн. Податкові зобов'язання з ПДВ по операції з реалізації власного майна Банком не нараховувались згідно пп. 197.1.14. п. 197.1. ст. 197 розділу V Податкового кодексу України, який звільняє від оподаткування операції з поставки житла (об'єктів житлового фонду), окрім їх першої поставки.

Факт віднесення майна ОСОБА_12 до житла зафіксований в Свідоцтві на право власності від 26.05.2011р.

Крім того, матеріалами справи встановлено, що АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» в період з 01.01.2011р. по 31.12.2012р. було звернуто стягнення на майно фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності та не зареєстровані платниками податку на додану вартість, з подальшою реалізацією цього майна також фізичним особам, які не є суб'єктами підприємницької діяльності та не зареєстровані платниками податку на додану вартість, а саме:-нежитлові приміщення загальною площею 5646,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_3, передані в іпотеку іпотекодавцем - ФОП ОСОБА_7 по іпотечним договорам № 16-03-1, № 16-03-2. № 16-03-3 від 09.01.2009.

Згідно службового розпорядження 29.04.2011 (протоколу кредитної комісії від № 51/04/02/1) АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» оприбутковано на баланс предмет іпотеки, нежитлові приміщення загальною площею 5646,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_3, по оціночній вартості 12776630,0 грн. Дані нежитлові приміщення оприбутковані Банком на баланс та обліковувались на рахунку № 3409 «Майно, що перейшло у власність Банку як заставо держателя ».

Відповідно до договору купівлі - продажу № 1924 від 19.05.2011, укладеному з фізичною особою ОСОБА_7, Банком реалізовано нежитлові приміщення за адресою АДРЕСА_3. Податкові зобов'язання з ПДВ по операції з реалізації власного майна, АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» не нараховувались.

-нежитлові приміщення в підвальній частині № 20-31, XXIX житлової будівлі (літера, "А-5"), 8-139,3 кв.м. за адресою АДРЕСА_6, шляхом набуття права власності (витяг з Держреєстру від 27.12.2010 № 28515868). Дані нежитлові приміщення оприбутковані Банком на баланс та обліковувались на рахунку № 3409 «Майно, що перейшло у власність банку як заставодержателя».

Відповідно до договору купівлі - продажу № б/н від 25.04.2012, укладеному з фізичною особою ОСОБА_14, Банком реалізовано нежитлові приміщення в підвальній частині № 20-31, XXIX житлової будівлі (літера, "А-5"), площею139,3 кв.м. за адресою АДРЕСА_6. Договірна сума продажу склала 3 231 000 грн.

Відповідно до Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою Постановою НБУ N 280 від 17.06.2004 року «Про затвердження Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України», зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26 липня 2004 року за № 918/9517, по рахунку № 3409 обліковується майно, що перейшло у власність банку як заставодержателя. Призначення рахунку: облік вартості майна, що перейшло у власність банку на підставі реалізації прав заставодержателя відповідно до умов договору застави та утримується з метою подальшого продажу. За дебетом рахунку проводяться суми вартості отриманого у власність майна на підставі договору застави; суми збільшення чистої вартості реалізації в межах раніше здійсненої уцінки. За кредитом рахунку проводяться суми вартості майна, що реалізовано; суми уцінки до чистої вартості реалізації.

Таким чином, майно, яке отримано банком у власність внаслідок виконання боржниками свого обов'язку з погашення кредиту не є основними засобами, оскільки не мають ознак такового, а отже, їх реалізація не є об'єктом оподаткування, як основних засобів.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що реалізація майна, яке було предметом застави (іпотеки) та отриманого банками внаслідок звернення стягнення - звільняється від оподаткування.

Так, згідно ст. 197.12 Податкового кодексу України передбачено, що звільняються від оподаткування операції банків та інших фінансових установ з постачання (продажу, відчуження іншим способом) майна, що передане фізичними особами, а також суб'єктами підприємницької діяльності - приватними підприємцями та іншими особами, які не є платниками податку, у заставу, у тому числі іпотеку, та на яке було звернено стягнення.

Зазначеною нормою охоплюються будь-яке майно (як рухоме та і нерухоме) незалежно від способу звернення стягнення.

Так, відповідно до ст. 14.1.105 Податкового кодексу України, визначення поняття «майно» розуміється у значенні, наведеному в Цивільному кодексі України;

Відповідно ст. 190 Цивільного кодексу України, майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Відповідно ст.ст. 179, 181 Цивільного кодексу України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки, в тому числі рухомі та нерухомі.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, або надання права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки.

Таким чином, під дію ст. 197.12 Податкового кодексу України, підпадає будь-яка річ, яка була у заставі чи іпотеці, незалежно від способу звернення на неї стягнення.

Крім того, податкові зобов'язання з ПДВ по операції з реалізації власного майна Банком не нараховувались правомірно. Згідно п. 189.3 статті 189 Податкового Кодексу України базою оподаткування є позитивна різниця між ціною продажу та ціною придбання таких товарів». Правову позицію Банку підтверджує також наказ Міндоходів України від 22.11.2013р. № 700 «Про затвердження Узагальнюючої податкової консультації щодо особливостей оподаткування податком на додану вартість операцій з постачання банками заставного майна» де зазначено, що операції з постачання банками заставного майна , на яке було звернуто стягнення , що отримане у власність від фізичних осіб або суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних чи фізичних осіб), які не є зареєстрованими платниками податку на додану вартість, звільняються від оподаткування податком на додану вартість відповідно до п. 197.12 статті 197 розділу V ПКУ.

Відповідно до п. 53.1 ст. 53 Податкового кодексу України, не може бути притягнуто до відповідальності платника податків, який діяв відповідно до податкової консультації, наданої йому у письмовій або електронній формі, а також узагальнюючої податковоїузагальнююча податкова консультація була змінена або скасована.

Таким чином, висновки податкового органу в частині заниження податку на додану вартість внаслідок ненарахування на вартість реалізованих власних об'єктів основних фондів податкових зобов'язань на загальну суму 3 249 406 грн. 00 коп. внаслідок недотримання вимог п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст.188 Податкового Кодексу України є законодавчо необґрунтовані, а тому не підлягають стягненню з Позивача.

Надаючи правову оцінку діям відповідача щодо прийняття податкового повідомлення- рішення від 08.11.2013 року № 0000145000 в частині донарахування 1 010 390, 80 грн. податку на доходи фізичних осіб по операціям з продажу майна, отриманого у власність внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки з цих же фізичних осіб, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судовим розглядом, Банком погашено три кредитних договори з фізичними особами шляхом звернення стягнення на заставне майно та набуто права власності на це майно - землі сільськогосподарського призначення.

АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» було звернуто стягнення на майно фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності та не зареєстровані платниками податку на додану вартість, з подальшою реалізацією цього майна також фізичним особам, які не є суб'єктами підприємницької діяльності та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання податкового органу на приписи ст. 172 ПК України, як такі, що регулюють правовідносини Банку з його боржниками в питанні звернення стягнення на іпотечне майно, оскільки ст. 172 Податкового кодексу України регулює питання продажу (обміну) об'єктів нерухомого майна.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що Банк не укладав зі своїми боржниками договорів купівлі-продажу та не сплачував грошових коштів за придбання нерухомого майна. Банк надав позичальнику кредит в забезпечення якого позичальником було передано в заставу нерухоме майно.

Згідно ст. 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека (застава) не є договором купівлі-продажу чи обміну, а має особливий статус вона є забезпеченням виконання зобов'язання, пов'язана з договором кредитування та має похідний характер від нього.

У випадку неповернення кредиту Банк має право звернути стягнення на передане в іпотеку(заставу) майно для погашення своїх збитків, які виникли у зв'язку з неповерненням Позичальником заборгованості по кредитному договору. Позичальник в результаті звернення стягнення на предмет іпотеки не отримає доход або додаткове благо, а погашає свою заборгованість перед Банком.

Враховуючи викладене, не можна ототожнювати договір купівлі - продажу зі зверненням стягнення на предмет іпотеки по іпотечному договору, а відповідно і не можна застосовувати ст. 172 ПК України до вищезазначених відносин.

Також колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо необхідності застосування до спірних правовідносин норм Земельного кодексу України, оскільки спірні відносини регулюються нормами Закону України «Про іпотеку», які є спеціальними нормами для застосування у вищезазначених відносинах.

Також на думку колегії суддів безпідставним є висновки суду першої інстанції щодо недійсності договорів задоволення вимог іпотекодержателя, за якими іпотека була забрана Банком, з огляду на те, що вказані договори не були визнанні недійсними та /або розірваними та на теперішній час вони є діючими. В зв'язку з вищевикладеним є безпідставним висновок суду першої інстанції, що в зв'язку з недійсністю вищевикладених договорів є правомірним застосування податковим органом п.п. 164.1.2. п.164.1,п.п. 164.2.4, п.п. 164.2.17 «г» п. 164.2 ст.164, п.п. 172.7, п. 172.8 ст. 172 Податкового кодексу України та стягнення з позивача суми 1010390,8грн.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині заниження позивачем податку на доходи фізичних осіб в розмірі 1 010 390, 80 грн. за податковим повідомлення-рішення від 08.11.2013 року № 0000145000.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду вважає, що доводи апеляційної скарги Публічного Акціонерного Товариства Банку "МЕРКУРІЙ" дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм права, які призвели до неправильного вирішення справи, а відповідач, як суб'єкт владних повноважень, в ході судового розгляду не довів обґрунтованість своїх висновків і правомірність прийнятих податкових повідомлень-рішень від 08.11. 2013 року № 0000135000 в частині донарахування АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» податку на додану вартість в розмірі: 3 363 681,15 грн., в т.ч. 114 275, 15грн. по операціям за генеральним договором від 20.07.2010 року №03/046-10, укладеним з ПАТ ПУМБ та договором від 12.12.2007 року №8 -005, укладеному з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» та 3 249 406, 00 грн. по операціям з продажу майна, отриманого у власність внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки з фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які не є платниками податку на додану вартість, а також від 08.11. 2013 року № 0000145000 в частині донарахування 1 0103 90, 8грн. податку на доходи фізичних осіб, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції.

В силу пункту 3 частини 1 статті 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи встановлене порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняття нової постанови про задоволення даної частини позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Банк "МЕРКУРІЙ" задовольнити.

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2014р. по справі № 820/2891/14 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів від 08.11.2013 року № 0000135000 в частині донарахування АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» податку на додану вартість в розмірі: 3 363 681,15 грн., в т.ч. 114 275, 15грн. по операціям за генеральним договором від 20.07.2010 року №03/046-10, укладеним з ПАТ ПУМБ та договором від 12.12.2007 року №8 -005, укладеному з АТ «БАНК «Фінанси та Кредит» та 3 249 406, 00 грн. по операціям з продажу майна, отриманого у власність внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки з фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які не є платниками податку на додану вартість.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління Міндоходів від 08.11.2013 року № 0000145000 в частині донарахування АТ БАНК «МЕРКУРІЙ» 1 0103 90, 8грн. податку на доходи фізичних осіб.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2014 року по справі № 820/2891/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Катунов В.В.Судді Ральченко І.М. Рєзнікова С.С. Повний текст постанови виготовлений 16.06.2014 р.