Ухвала суду № 39336660, 12.06.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

провадження №11-кп/774/220/К/2014 Суддя 1 інстанції Вікторович Н.Ю.

категорія ст.307 ч.2 КК України Доповідач суддя Пістун А.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Пістун А.О.

суддів - Яценко Т.Л., Чумак Н.О.

при секретарі - Євтодій К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 12 червня 2014 року апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції , адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 12013040230000248 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2014 року відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, судимості згідно до ст. 89 КК України погашені, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

Учасники судового провадження:

прокурор Буйленкова І.М.

обвинувачений ОСОБА_2

захисник ОСОБА_1

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати , з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок , яким ОСОБА_2 за ст..307 ч.2 КК України виправдати.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2014 року та закрити провадження по справі.

Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2014 року ОСОБА_2 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2, 23 липня 2013 року, у невстановлений час, діючи за мотивами користі, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, у невстановленому місці, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований: масою 0,9645г в медичному шприці ємністю 2,0 мл; масою 0,9817 в медичному шприці ємністю 2,0 мл; масою 2,0649г в медичному шприці ємністю 5,0мл і незаконно зберігав їх при собі з метою подальшого збуту.

Того ж дня, близько 16:40 годин, ОСОБА_2, знаходячись біля 2-го під'їзду будинку № 1 по вул. Будьонного в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_3, незаконно збув останньому у медичному шприці ємністю 2,0мл наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,9645г і отримав від ОСОБА_3 в якості оплати грошові кошти в сумі 50 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_3 для проведення оперативної закупки.

Після цього, в той же день, о 16:45 годин, ОСОБА_3, який здійснював оперативну закупку, в службовому автомобілі «ВАЗ 21140», реєстраційний номер 0776, який знаходився біля будинку № 3 по вул. Будьонного в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції медичний шприц ємністю 2,0 мл з рідиною масою 0,9645г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-552 від 29.07.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0334г.

24 липня 2013 року, приблизно о 12:55 годин, ОСОБА_2, повторно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 48 по вул. 22-го Партз'їзду в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_5, незаконно збув останньому у медичному шприці ємністю 2,0мл наркотичний засіб - опій ацетильований об'ємом масою 0,9817 г і отримав від ОСОБА_5 в якості оплати грошові кошти в сумі 50 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_5 для проведення оперативної закупки.

Того ж дня, близько 13:00 години, ОСОБА_5, який здійснював оперативну закупку, в службовому автомобілі «ВАЗ 21140», реєстраційний номер 0776, який знаходився біля будинку № 49 по вул. 22-го Партз'їзду в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції медичний шприц ємністю 2,0мл з рідиною масою 0,9817г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-549 від 25 липня 2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0346г.

Після цього, близько 13:25 годин 24 липня 2013 року, ОСОБА_2, знаходячись біля будинку № 48 по вул. 22-го Партз'їзду в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, був затриманий працівниками міліції, які під час його особистого обшуку виявили та вилучили в сумочці, яка знаходилася при ньому, медичний шприц ємністю 5,0 мл з рідиною масою 2,0649 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-549 від 25 липня 2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0730г, який ОСОБА_2, повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в ході ознайомлення з журналом судового засідання та технічним носієм , на якому зафіксовано запис судового провадження відсутній журнал судового та технічній носій інформації , на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Відповідно до інформації , яка міститься в журналі судового засідання , обвинувальний акт в судовому засіданні не оголошувався , що є грубим порушенням права обвинуваченого на захист.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_1 також посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які були встановлені в ході судового засідання. Так, в діях ОСОБА_2 немає складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України , а провина обвинуваченого не знайшла свого підтвердження ні в ході досудового слідства , ні в судовому засіданні . Судом не було надано ніякої оцінки поясненням обвинуваченого , що в зазначені в обвинувальному акті дні 23,24 липня 2013 року , коли він нібито збував наркотичні засоби , ОСОБА_2 займався ремонтом батареї , що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Судом також не було враховано , що оперативні закупівлі наркотичних засобів здійснено з певними порушеннями: невідомо походження грошовий коштів , за які здійснювалась оперативна закупівля , невідомо де саме ОСОБА_2 придбав наркотичні засоби , а обвинувачений ОСОБА_2 пояснював і в ході досудового слідства і в судовому засіданні , що наркотичний засіб він придбав для особистого вживання, за гроші , які він отримав від продажу свого мобільного телефону , що було підтверджено квитанцією, вилученою у ОСОБА_2

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_2 посилається на незаконність вироку суду, у зв?язку з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. В протоколі контролю за вчиненням правопорушення не зазначено хто із слідчих приймав участь при проведенні закупівлі. На досудовому розслідуванні не проведено дактилоскопічну експертизу шприца, виданого особою, яка проводила закупівлю. Судом не усунено протиріччя в показах понятих і особи, яка проводила закупівлю. Судом не були враховані покази свідка ОСОБА_8, яка стверджувала , що 23.07.2013 року він цілий день був вдома , та займався промивкою та чисткою батарей , відповідно до чого він не міг в цей день збувати наркотичні засоби.Після того , як він був затриманий співробітниками міліції на нього здійснювали психологічний тиск співробітники міліції. Судом не були витребувані зі слідчого ізолятора довідки про його стан здоров'я , незважаючи на те , що він неодноразово просив про це суд.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, просив колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні , апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат ОСОБА_1 просили колегію суддів задовольнити надані ними апеляційні скарги , з підстав зазначених в апеляційних скаргах , оскільки провина обвинуваченого ОСОБА_2 в скоєні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.307 КК України не була доведена.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - підлягає задоволенню , а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню , з наступних підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду у відношенні ОСОБА_2 підлягає скасуванню, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст.412, 415 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання.

Відсутність у матеріалах провадження вказаних процесуальних документів перешкоджають апеляційному суду перевірити додержання суддею основних засад судочинства та процедури судового розгляду.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Так, в матеріалах кримінального провадження на а.с. 28, 30,43,58 містяться довідки , з яких вбачається , що 27.08 ; 16.09. ; 04.10.; 26.11. 2013 року судом проводились судові засідання , однак як зазначено в довідках , відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування технічного кримінального провадження за допомогою технічного запису судом не здійснювалось.

Судом першої інстанції грубо були порушені вимоги кримінального процесуального законодавства , оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим і тільки в разі неприбуття в судове засідання всіх осіб , які беруть участь в судовому провадженні , чи в разі , якщо судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповідно до довідок , які містяться в матеріалах кримінального провадження в зазначені в довідках дні в судовому засіданні приймали участь прокурор , обвинувачений та його захисник.

Крім того , відповідно до довідки за 16.09.2013 року ( а.с.30) розгляд справи були відкладено , у зв'язку з неявкою обвинувачено , в той час , як в матеріалах провадження міститься ухвала суду від 16.09.2013 року про примусовий привід свідків , з якої вбачається , що в судовому засіданні 16.09.2013 року приймали участь прокурор , обвинувачений та його захисник - адвокат ОСОБА_1 ( а.с.31) , однак в цей день фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів судом не здійснювалось.

В матеріалах провадження також відсутній журнал судового засідання за 19.09.2013 року , в той час як відповідно до ухвали суду від 19.09.2013 року ( а.с.37 ) в цей день судом проводилось судове засідання , на якому були присутні прокурор , обвинувачений , та його захисник і судом розглядалось питання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_2, однак журнал судового засідання та технічний запис судового засідання відсутній.

Крім того, в матеріалах провадження містяться журнали судових засідань від 24.10. ; 07.11. ; 19.11. ; 24.12. 2013 року , 14.01.; 21.01. ; 12.02.; 03.03. 2014 року (а.к.п. 46, 50, 54, 70 ,74 ,79, 83-84, 86), але на технічному носії інформації , які долучені до матеріалів кримінального провадження , відсутні технічні записи зазначених судових засідань.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.2-7 ч.2 ст.412 КПК України, в тому випадку , коли в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації , на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає , що доводи , викладені в апеляційній скарзі прокурора в кримінального провадженні про порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства, підлягають задоволенню , оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження було грубо порушене право обвинуваченого ОСОБА_2 на захист.

Відповідно до ст.345 КПК України особам , які беруть участь у судовому розгляді повинні бути роздані пам'ятки про їхні права і обов'язки , передбачені цим Кодексом.

Однак , в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те , що судом були вручені пам'ятки про права і обов'язки , передбачені КПК України обвинуваченому ОСОБА_2 та свідку ОСОБА_9

Вимогами ст..ст.347, 348 КПК України передбачено , що судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту , якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акту а повному обсязі , після оголошення обвинувального акту головуючий повинен роз'яснити обвинуваченому суть обвинувачення.

Зазначені норми Закону були порушені судом першої інстанції , оскільки відповідно до журналів судового засідання судом першої інстанції не були роз'ясненні права учасникам судового провадження , не було оголошено обвинувальний акт та суд не роз'яснив суть обвинувачення ОСОБА_2 , а також судом не було вирішено питання про обсяг та порядок дослідження доказів, що передбачено ст. 349 КПК України.

В той час , як відповідно до журналів судового засідання , які містяться в матеріалах кримінального провадження , розгляд кримінального провадження судом було почато тільки 10.12.2013 року ( а.к.п.66) з допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , чим судом були грубо порушенні вимоги ст.ст. 345, 347, 348, 349 КПК України, що свідчить про порушення права обвинуваченого ОСОБА_2 на захист.

Крім того , обвинуваченим ОСОБА_2 були заявлені клопотання ( а.к.п.22 ) про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та про витребування зі слідчого ізолятора довідок про його стан здоров'я ( а.к.п.62-63) , однак клопотання обвинуваченого також не були розглянуті судом.

Колегія суддів , не може перевірити доводи , викладені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2 про невідповідність висновків суду , викладених в вироку , фактичним обставинам справи , встановленим в ході судового слідства , та доводи про те , що свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 про те , що 23.07.2013 року обвинувачений ОСОБА_2 весь день займався ремонтом та чисткою батарей , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис пояснень як обвинуваченого ОСОБА_2, так і свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7.

В апеляційному суді не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням та дослідження доказів, які не досліджувались судом.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України у зв'язку з неповнотою судового слідства щодо цих обставин та відсутністю клопотань апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. В ході нового судового розгляду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених в скаргах обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 доводів, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

Керуючись ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні - задовольнити , апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 18 березня 2014 року щодо ОСОБА_2 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення , передбаченого ст. 307 ч.2 КК України у тому ж суді першої інстанції , в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 - тримання під вартою продовжити на два місяці , тобто до 12 серпня 2014 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____ ______ _____

Пістун А.О. Яценко Т.Л. Чумак Н.О.