Ухвала суду № 39313560, 12.06.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ провадження 11/781/145/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Вдовіченко М.М.

Категорія 365 (166) Доповідач в колегії апеляційного суду Широкоряд Р. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2014 м. Кіровоград

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Широкоряда Р.В.,

суддів Новіцького Е.Й., Олексієнко І.С.

при секретарі Яременко З.А.

за участі прокурора Агеєва В.М., Байдак А.В.

захисників - адвокатів - ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляційними скаргами: прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8, захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_6, на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25 червня 2013 року яким, -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 року, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 8 500 гривень. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Мала Виска, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_2 раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 8 500 гривень. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання - капітана міліції.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 8 500 гривень.

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за те, що будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами, що постійно здійснюють функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов'язану з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, за попередньою змовою між собою та за пособництва ОСОБА_7, який перебував в стані алкогольного сп'яніння, та невстановленої слідством особи, за обставин детально викладених у вироку, 29 липня 2012 року в період часу з 12 години 30 хвилин до 16 години, у лісосмузі, розташованій неподалік споруди колишньої гідроелектростанції між містом Новомиргород та с.Кам'янка Новомиргородського району Кіровоградської області, перевищуючи владні та службові повноваження щодо потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, застосували фізичне насильство та спеціальні засоби в результаті чого ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

До початку апеляційного розгляду справи по суті засуджений ОСОБА_6 відкликав апеляційну скаргу свого захисника - адвоката ОСОБА_9

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким:

- ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням владних, організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 600 неоподатковуваним мінімумів доходів громадян. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.

- ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням владних, організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваним мінімумів доходів громадян. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - капітан міліції.

- ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваним мінімумів доходів громадян.

Задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_13

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом необґрунтовано призначено майже мінімальне покарання засудженим, оскільки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину не визнали повністю, а засуджений ОСОБА_7 - частково. Вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, обставини які пом'якшують та обтяжують покарання судом встановлено не було. Також, судом взагалі не було враховано роль кожного із співучасників у вчиненому злочині. Разом з цим вказує на те, що судом неправильно застосовано кримінальний закон при призначенні додаткового покарання ОСОБА_7, оскільки він на момент вчинення злочину не обіймав посаду, пов'язану із виконанням владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а тому суд не праві був застосовувати до нього додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади.

Захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що викладені у вироку обставини не відповідають фактичним обставинам справи.

В зміненій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно нього змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Своє прохання мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано, що він повністю визнав свою вину, у вчиненому щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_12 заподіяну шкоду, раніше не судимий, характеризується з позитивного боку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, постійно працював, має на утриманні малолітню дитину, під вартою перебуває з 25.06.2013 року.

Захисник - адвокат ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу інкримінованого злочину. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду практично співпадає з обвинувальним висновком, що вже свідчить про упередженість суду. Суд у вироку вибірково взяв докази та показання потерпілого та свідків, які частково перекручені. На переконання апелянта, викладені у вироку обставини не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом проігнорована явка з повинною та показання ОСОБА_14, який вказував на те, що ОСОБА_12 та інших побив він з ОСОБА_7 та іншими особами з метою помсти за бійку, яка відбулась напередодні між ним та ОСОБА_12

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк. Своє прохання мотивує тим, що на момент подачі апеляційної скарги його дружина перебуває на 38 тижні вагітності, він визнає свою вину у вчиненні інкримінованого злочину та щиро розкаюється, також зазначає, що як встановлено у вироку, його участь в злочині у порівнянні з іншими засудженими є незначною, що дає підстави для застосування до нього положення ст. 75 КК України.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі допиту засуджених та дослідження доказів, що характеризують їхні особи, заслухавши в дебатах прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, та просив вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 більш суворе покарання, та ОСОБА_15 призначити покарання без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади, засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та в їх інтересах захисників - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_16, які просили вирок суду змінити, пом'якшити засудженим покарання застосувавши ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Перевіркою матеріалів справи істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, не встановлено.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, встановлених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, зібраних у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку і належно оцінених судом.

Допитані апеляційним судом ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнали себе винними у вчиненні інкримінованого їм злочину передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України, в повному обсязі, у вчиненому щиро покаялися, та пояснили суду, що злочин вчинили за обставин, детально викладених у вироку суду, а саме, що 29 липня 2012 року в період часу з 12 години 30 хвилин до 16 години, у лісосмузі, розташованій неподалік споруди колишньої гідроелектростанції між містом Новомиргород та с.Кам'янка Новомиргородського району Кіровоградської області, вони перевищуючи владні та службові повноваження щодо потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, застосували фізичне насильство та спеціальні засоби в результаті чого ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження.

Також ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, зазначили, що в повному обсязі відшкодували потерпілому ОСОБА_12 завдані злочином збитки, та примирилися із ним.

Окрім визнання своєї вини, вина засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України, в повному обсязі доведена зібраними доказами по справі, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_12, який в судовому засіданні показав, що 28 липня 2012 року біля 23 години він прийшов в бар в с. Кам'янка, по вул. К.Маркса, 79, де між ним та ОСОБА_14 виникла бійка, яка тривала 5-7 хвилин, в наслідок якої вони нанесли один одному по декілька ударів. Наступного дня 29 липня 2012 року до нього додому на автомобілі ВАЗ 2105, приїхав ОСОБА_5 разом з дільничним інспектором та запропонував йому проїхати до райвідділу для дачі пояснення, оскільки від його брата надійшла заява і потрібно розібратися. По дорозі ОСОБА_5 сказав, що брат поїхав в лікарю в м. Кіровоград, якщо там його положать, то він спалить йому хату. Дільничний інспектор мовчав. В райвідділі в кабінеті № 22, ОСОБА_5 почав наносити йому удари кулаком в обличчя, коли він упав, то ОСОБА_5 вдарив його ногою. Потім до кабінету зайшов ОСОБА_7 і також вдарив його ногою по ногам. Разом з ОСОБА_7 та невідомим йому чоловіком на автомобілі «Нива» вони приїхали до ГЕСу. Через деякий час на автомобілі ВАЗ 2105 приїхав ОСОБА_5, ОСОБА_6, і ОСОБА_10. ОСОБА_10 почав розповідати, що перший затіяв бійку ОСОБА_14. Не повіривши цьому ОСОБА_5, почав наносити ОСОБА_10 удари кулаком, а ОСОБА_6, чи невідома йому особа він точне не пам'ятає почав наносити йому удари по спині кийком. Близько 14-00 год., він прийшов додому і через деякий час батьки найняли машину і відвезли його в лікарню. До нього в лікарню приїздив ОСОБА_5 і пропонував 5000 грн., що б він забрав заяву, але він відмовився.

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що 28 липня 2012 року ввечері десь о 20 год. перебуваючи в кафе в с. Кам'янка, він став свідком бійки між ОСОБА_12, та ОСОБА_14, яка тривала близько 10 хвилин. 29 липня 2012 року близько 14-15 години до нього додому приїхав ОСОБА_6 він його позвав по кличці і запропонував вийти на вулицю, раніше він ОСОБА_6 не знав. Вийшовши на вулицю побачив ОСОБА_5, який сидів за кермом автомобіля ВАЗ 2105, який наказав йому сісти в машину. Доїхавши до ГЕСу вони повернули до лісосмуги де стояв автомобіль «Нива», а метрів за 5 від «Ниви» сидів навприсядки ОСОБА_12 у якого лице було в крові. Коли їхали в машині ОСОБА_17, вдарив його в обличчя, потім хтось вдарив його кийком по спині і сказали, щоб він розповідав правду. Після того як він сказав, що під час бійки біля кафе був ОСОБА_11, йому сказали сідати в «Ниву». За кермом автомобіля сидів ОСОБА_7, спереду невідома йому особа, а ззаду поряд з ним сидів ОСОБА_6 Коли приїхали до будинку ОСОБА_18 він сидів в машині, спочатку вийшли ОСОБА_7 з ОСОБА_6, а через декілька хвилин вийшов і невідомий йому чоловік, що сидів на передньому сидінні.

Приблизно через 10 хвилин ОСОБА_7, ОСОБА_6 та невідомий повернулися, сіли в машину і поїхали до лісосмуги, де його знову вдарили кийком по спині. Хто саме вдарив він не бачив. На спині з лівого боку залишилася полоса від дубинки. ОСОБА_5 він знав приблизно з 2006 року, тому може відрізнити ОСОБА_17 від ОСОБА_5. ОСОБА_5 вищий і більший в плечах, це візуально помітно. В прокуратурі йому дали листок з близько 14 фотографіями, і він без підказок впізнав ОСОБА_6;

- з оголошеного протоколу допиту потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що 28.07.2012 року біля 21.30 год., він знаходився в барі у центрі с. Кам'янка. Біля вказаного бару відбулась бійка якої особисто він не бачив, оскільки знаходився у середині бару, та вийшов з бару вже після її завершення. Коли він вийшов на вулицю, то побачив ОСОБА_12 у якого були тілесні ушкодження у вигляді збитих колін та ліктів. На обличчі будь-яких тілесних ушкоджень, у тому числі саден і гематом не було. Зі слів ОСОБА_12 - ОСОБА_14 наніс йому удар кулаком в область паху та штовхнув зі сходин розташованих біля входу до приміщення бару, в результаті чого між ними і розпочалась бійка. Бійку припинили сторонні особи які їх розтягнули.

29 липня 2012 року приблизно о 12 год. він спав у власному домоволодінні і прокинувся від того, що його розбудив незнайомий чоловік, якого він упізнав на фото під час пред'явлення фотознімків для впізнання. На його запитання хто він такий і яким чином потрапив до будинку, останній запитав навіщо він побив ОСОБА_14 Коли вони удвох вийшли з будинку, біля двору він побачив автомобіль «Нива» червоного кольору. Цей чоловік наказав йому розповісти про обставини бійки. Він повідомив, що самої бійки не бачив, і ОСОБА_14 тілесні ушкодження не спричиняв. В цей момент до нього підійшов інший невідомий йому чоловік, якого він упізнав на фото під час пред'явлення фотознімків для впізнання, який відразу наніс йому удар кулаком правої руки в обличчя, потім один удар кулаком правої руки в ліве вухо, один удар кулаком лівої руки в праву щоку та ще один удар кулаком в лоб. Після цих ударів він забіг у будинок;

- показаннями свідка ОСОБА_19, який в судовому засіданні показав, що 29 липня 2012 року біля 10-30 чи 10-40 до нього додому приїхали працівники міліції і забрали його сина до райвідділу міліції. Син повернувся після 15.30 год. весь в крові, розбите все обличчя. Дружина побігла до голови сільської ради, зателефонувала на швидку допомогу, але швидкої так і не було. В цей час прийшов голова сільської ради побачив в якому стані знаходиться ОСОБА_12, знайшли транспорт і відвезли в лікарню.

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показав, що в той день коли побили його брата ОСОБА_12, він знаходився в м. Кіровоград, про це дізнався від своєї сестри ОСОБА_21, яка позвонила йому о 12 годині ночі. На другий день він приїхав додому і відразу пішов до брата в лікарню. У брата було пухле лице, вухо, побита спина, йому було важко розмовляти. В лікарні він зустрів ОСОБА_7 який попросив у нього пробачення. Зі слів брата йому відомо що вони з ОСОБА_14 побилися в барі, затіяв бійку ОСОБА_14, який вдарив його перший, а брат дав йому здачі. На другий день приїхав ОСОБА_5 з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 забрали його в райвідділ і почали там його бити, потім посадили в машину і відвезли в ліс і там також били. В лікарню до брата приходив ОСОБА_5, про що вони говорили йому невідомо. ОСОБА_6 в лікарні не бачив, ОСОБА_7 був в лікарні з двома чоловіками, він залишив йому свій номер телефону що б поспілкуватись з його батьком;

- з показань свідка ОСОБА_22 наданими ним в судовому засіданні слідує, що 29 липня 2012 року до лікарні звернувся за медичною допомогою ОСОБА_12 Потерпілий ОСОБА_12 сказав, що його побили працівники міліції, і зі слів ОСОБА_12 свідок записав в журналі, що ОСОБА_12 побили працівники міліції;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_23, відповідно якого 29.07.2012 року вона знаходилась разом з сином ОСОБА_10 за місцем проживання в с. Кам'янка. Приблизно о 15 год. вона побачила з будинку через вікно, що поруч з їх домоволодінням стоїть невідомий автомобіль білого кольору. Вважаючи що приїхали до її сина вона зайшла до його кімнати та повідомила йому про це. Коли вона виходила з кімнати побачила у власному будинку перед собою невідомого чоловіка, який покликав її сина по прізвиську «ОСОБА_10. Після цього її син та невідомий чоловік вийшли з будинку та на вказаному автомобілі поїхали у невідомому напрямку. Повернувся її син приблизно о 16.30-17.00 год. Про факт побиття сина працівниками міліції вона дізналась наступного дня, тобто 30.07.12. (т. 3 а.с. 24-26);

- актом судово-медичного обстеження № 154 від 03.09.2012, згідно якого у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, рани голови, саден голови грудної клітки, тулубу, надколінників (т. 1, а.с. 44-45);

- висновком про результати службового розслідування за фактами викладеними у заяві ОСОБА_19, затвердженим 06.08.2012 року начальником УМВС України в Кіровоградській області, яким встановлено та підтверджено факт порушення старшим оперуповноваженим СКР кримінальної міліції Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_5 службової дисципліни, що виразились у безпідставному затриманні і доставлені до Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_12 та застосування до останнього недозволених методів дізнання (т. 1, а.с.138-145);

- матеріалами службового розслідування за фактами викладеними у заяві ОСОБА_19 № 146, встановлено, що згідно пояснень, ОСОБА_5 наданих під час службового розслідування, він з метою з'ясування обставин бійки що мала місце 28.07.2012 року між його рідним братом ОСОБА_14 та ОСОБА_12, 29.07.12 на автомобілі батька ВАЗ 2107, д.н. НОМЕР_1, приїхав до місця проживання ОСОБА_12, звідки забрав останнього до Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області. У службовому кабінету СКР Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_5 поставив ОСОБА_12 кілька цікавивших його запитань з приводу бійки, після чого відпустив. Факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12, ОСОБА_5 заперечив (т. 1, а.с. 212-257);

- протоколами відтворення обстановки та обставин події з фототаблицями за участю ОСОБА_10 від 08.08.2012 року, ОСОБА_11 від 18.08.2012 року, згідно якого вони під час слідчої дії у присутності понятих підтвердили свої показання дані під час допиту їх в якості свідків, та відтворили обстановку і обставини за яких 29.07.2012 року відносно них та ОСОБА_12 був вчинений злочин (т. 2, а.с. 98-106, 128-133);

- протоколами від 09.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_12 для впізнання фотознімків, згідно яких, останній беззаперечно впізнав на фото ОСОБА_5, ОСОБА_6, та ОСОБА_24, як осіб що вчинили проти нього злочин (т. 2, а.с. 142-144, 145-147, 148-150);

- протоколами від 08.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_10 для впізнання фотознімків, згідно яких, останній беззаперечно впізнав на фото ОСОБА_5, ОСОБА_6, та ОСОБА_24, як осіб що вчинили проти нього злочин (т. 2, а.с. 218-220, 221-223, 224-226);

- протоколом від 13.09.2012 року пред'явлення ОСОБА_20 для впізнання фотознімків, згідно якого, останній впізнав на фото №4 ОСОБА_5, який працює в міліції та з яким він знайомий близько 2-3 років. ОСОБА_5 30.07.2012 року після обіду приходив до палати ОСОБА_12 в РТМО «Новомиргородське» та розповідав що ОСОБА_12 він побив за те що останній побив його брата ОСОБА_14 Також ОСОБА_5 просив вибачення за свої дії (т. 2, а.с. 190-192);

-протоколом від 13.09.2012 року пред'явлення ОСОБА_20 для впізнання фотознімків, згідно якого, останній беззаперечно і категорично впізнав на фото №11 чоловіка на ім'я ОСОБА_12 - ОСОБА_7, який 30.07.2012 року приходив до ОСОБА_12 в палату РТМО «Новомиргородське» та просив вибачення у останнього за те, що напередодні побив його разом з ОСОБА_5.т. 2, а.с. 193-195;

- протоколом від 08.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_23 для впізнання фотознімків, згідно якого, остання беззаперечно впізнала на фото № 12 чоловіка - ОСОБА_6, який 29.07.2012 року зайшов до її домоволодіння звідки забрав її сина ОСОБА_10, після чого вони поїхали у невідомому напрямку на автомобілі білого кольору (т. 2 а.с. 231-233);

-протоколом від 07.08.2012 року пред'явлення ОСОБА_11 для впізнання фотознімків, згідно якого, останній беззаперечно впізнав на фото № 6 чоловіка - ОСОБА_6, який 29.07.2012 року приїздив до нього додому на червоній «Ниві» і заходив до нього в будинок (т. 2 а.с. 234-237);

- висновками судово-медичної експертизи №208 та « 208/1 від 18.10.2012 року, згідно яких на тілі ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження які могли утворитись при обставинах вказаних останнім під час його допиту в якості свідка від 03.08.2012 року та при обставинах, викладених ОСОБА_12 під час проведення за його участю відтворення обстановки та обставин події від 03.08.2012 року (т. 4, а.с. 29-33, 42-44);

- висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи № 862 від 05.10.12 р., згідно якого на наданому для дослідження одязі ОСОБА_12: шортах та футболці, знайдена кров людини, яка може належати ОСОБА_5 (т. 4, а.с. 71-74).

Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, які колегія суддів визнає достовірними та узгоджуваними між собою, які зібрані в передбаченому кримінально-процесуальним законом (1960 р.) порядку, вина ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України доведена повністю та кваліфікація їх дій за вказаною статтею є правильною.

Колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи захисника - адвоката ОСОБА_8 з приводу відсутності в діях засудженого ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки вина останнього у вчиненні вказаного злочину, окрім вище наведених доказів також підтверджується показаннями самого засудженого, який вказував що він вчиняв злочин відносно ОСОБА_12 та інших. Також, з пояснень засудженого ОСОБА_6, які він виклав у своїй апеляційній скарзі вбачається, що дійсно він з ОСОБА_25 та ОСОБА_7 вчинили злочин відносно ОСОБА_12 та інших, за обставин, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Також судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, правильно було надано критичну оцінку показанням свідків ОСОБА_14, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, оскільки вони є близькими родичами засудженого ОСОБА_5, а свідки ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, оскільки вказані особи є співробітниками ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а тому всі вказані свідки є зацікавленими особами.

Щодо апеляційних тверджень захисника - адвоката ОСОБА_9 з приводу неправомірності дій слідчого при наданні для впізнання фотознімків потерпілому ОСОБА_12, слід зазначити, що вони є надуманими, оскільки в КПК України (1960 р.) відсутня заборона за наявності особи проводити впізнання за фотознімками.

Також не відповідають дійсності апеляційні доводи захисника - адвоката ОСОБА_9 щодо безпідставного не притягнення до відповідальності ОСОБА_29, який на переконання апелянта причетний до вчинення злочину стосовно ОСОБА_12, оскільки матеріали справи містять постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_29 за ч. 2 ст. 365 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного злочину, яка на даний час ніким оскаржена не була та залишається не скасованою (т. 5 а.с. 170-171).

З приводу апеляційних доводів захисника - адвоката ОСОБА_9 щодо непричетності ОСОБА_5 до вчинення злочину стосовно ОСОБА_12 окрім вище наведених доказів також підтверджується показаннями засудженого ОСОБА_6, які він виклав у своїй апеляційній скарзі якими він викриває ОСОБА_12 ОСОБА_5 та ОСОБА_7, безпосередньо з якими він вчинив злочин відносно ОСОБА_12 та інших, за обставин, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного розгляду справи, засуджені ОСОБА_5, та ОСОБА_7, не підтримали доводів апеляцій своїх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8, з приводу недоведеності їхньої вини у вчиненні інкримінованого злочину, в повному обсязі визнали свою вину, щиро розкаялися у вчиненому та просили пом'якшити їм призначене покарання та застосувати ст.75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_5, ОСОБА_6, та ОСОБА_7, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особи винних, які за місцем проживання характеризуються з позитивного боку (т.6 а.с.3,7; 53,62; 98,100), на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебувають (т.6 а.с.28-29; 81,83; 101,103), раніше не судимі (т.6 а.с.47-48; 95,96; 132.133), наявність на утриманні ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 малолітніх дітей, відсутність обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, та прийшов до вірного висновку, щодо необхідності призначення ОСОБА_5, ОСОБА_6, та ОСОБА_7, покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням та ОСОБА_5 і ОСОБА_6, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та на підставі ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання яке є достатнім та необхідним для їх виправлення та перевиховання.

Навіть такі обставини, як визнання своєї вини, щире каяття засуджених, під час апеляційного розгляду справи, на переконання колегії суддів, за даних обставин вчинення злочину, не може бути підставою для застосування стосовно них ст.ст.69,75 КК України, оскільки в ході досудового та судового слідства в суді першої інстанції, засуджені свою вину не визнавали, намагалися уникнути відповідальності.

Тому колегія суддів не знаходить достатніх підстав для пом'якшення ОСОБА_5, ОСОБА_6, та ОСОБА_7, призначеного покарання а саме звільнення їх від його реального відбування в місцях позбавлення волі.

З приводу апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності призначення засудженим більш суворого покарання, вказані доводи є недостатньо мотивованими, в зв'язку з чим, колегією суддів визнаються необґрунтованими.

Між тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду з приводу необхідності призначення засудженому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, оскільки матеріалами справи достовірно встановлено, що на момент вчинення злочину ОСОБА_7 працював охоронцем з супроводження вантажів ПП «Стандарт-Сервіс», тобто не обіймав посаду, пов'язану із виконанням владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а тому згідно п. 17 роз'яснень Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у даному випадку зазначене додаткове покарання не призначається.

Крім того, Законом України від 21 лютого 2014 року, внесені зміни до ст.365 КК України, яка в новій редакції не передбачає обов'язкового додаткового покарання у виді штрафу, що було передбачено ч.2 ст.365 КК України в редакції Закону, що діяв на час постановлення вироку та був застосований стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_6, та ОСОБА_7 Тобто, ч.2 ст.365 КК України в новій редакції пом'якшує кримінальну відповідальність засуджених, а тому підлягає застосуванню відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає частковому задоволенню, апеляції: Засудженого ОСОБА_7, захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7, захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного засудженим покарання.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 р.), п.п. 11, 15 розділу ХI перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Апеляції: Засудженого ОСОБА_7, захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7, захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2013 року стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_5, засудженим за ч. 2 ст. 28 КК, ч . 2 ст. 27 КК, ч. 2 ст. 365 КК в редакції ЗУ від 21.02.2014 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 54 КК України позбавленого спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.

Вважати ОСОБА_6, засудженим за ч.2 ст. 28 КК, ч.2 ст. 27 КК, ч. 2 ст. 365 КК в редакції ЗУ від 21.02.2014 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 54 КК України позбавленого спеціального звання - капітана міліції.

Зарахувавши ОСОБА_6, в строк відбуття покарання, строк перебування під вартою з 25.06.2013 року по 29.08.2013 рік.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду негайно.

Вважати ОСОБА_7, засудженим за ч. 2 ст. 28 КК, ч .2 ст. 27 КК, ч. 2 ст. 365 КК в редакції ЗУ від 21.02.2014 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді: /підписи/

Широкоряд Р.В. Новіцький Є.Й. Олексієнко І.С.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Р.В. Широкоряд