Ухвала суду № 39307308, 06.06.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/392/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Іващенко В. М.

Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду Поступайло Н. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2014 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Поступайло Н.І.,

суддів: Могильного О.П., Драного В.В.,

при секретарі Ковальовій Н.Д.,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12012120270000020 за апеляціями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 березня 2014 року стосовно ОСОБА_3, 1982 р.н., ОСОБА_4, 1988 р.н., яким

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Мала Виска Кіровоградської області, українця, громадянина України, розлученого, з вищою освітою, працюючого на посаді начальника відділу Державної виконавчої служби Світловодського міськрайонного управління юстиції, зареєстрованого в АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.366 КК України у виді 3(трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах протягом 3(трьох) років;

- за ч.2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України у виді 2(двох) років обмеження волі;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді 1(одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3(три) роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах протягом 3(трьох) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий термін строком на 2(два) роки.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця села Подорожнє Світловодського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину 2011 року народження, з вищою освітою, працюючого на посаді державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Світловодського міськрайонного управління юстиції, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.366 КК України у виді 2(двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах протягом 2(двох) років;

- за ч.2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України у виді 2(двох) років обмеження волі;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді 1(одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2(два) роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах протягом 2(двох) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий термін строком на 2(два) роки.

за участю прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області Агєєва В.М., обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_4, захисника-адвоката ОСОБА_6

У апеляціях:

-прокурор просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати.

Постановити новий вирок яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність зя які передбачено ч.1 ст.364, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України, ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність зя які передбачено ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366, ч.4 ст.358 КК України.

Призначити покарання ОСОБА_3 за ч.1 ст. 364 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки зі штрафом в розмірі 700 неподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неподаткованих мінімумів доходів громадян; ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 3 роки обмеження волі з з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки; за ч.4 ст. 358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_3 призначити з урахуванням вимог ст. ст. 70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неподаткованих мінімумів доходів громадян.

Призначити покарання ОСОБА_4 за ч.2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 3 років обмеження волі з з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки; за ч.4 ст. 358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. Остаточне покарання ОСОБА_4 за сукупністю злочинів призначити з урахуванням вимог ст. ст. 70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неподаткованих мінімумів доходів громадян.

Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні задовольнити повністю.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Витрати на проведення комп'ютерно-технічної експертизи та на проведення почеркознавчої експертизи в сумі 2644 гривні 60 копійок стягнути із засуджених солідарно.

Свої доводи мотивує тим, що вирок Світловодського міськрайонного суду підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених.

Внаслідок злочинних умисних дій ОСОБА_3 за порередньою змовою з ОСОБА_8 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним державним інтересам в сумі 137362,74 грн. у вигляді недоотримання державою коштів, відповідно до ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», як виконавчого збору - 10 % від суми, що підлягає стягненню, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застовування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що органом досудового розслідування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачувались, зокрема, у зловживанні владою в інтересах третіх осіб. Таке зловживання владою полягає в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких ОСОБА_9 фактично ухилявся від спати судового збору, тобто у такий спосіб отримав неправомірну вигоду у відповідній сумі.

Очевидним являється мотив таких правопорушень, що носить корисливий характер і спрямований на отримання неправомірної вигоди у вигляді матеріального заохочення співробітників за позитивні тенденції в роботі.

Так, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 як під час досудового слідства так і вході судового розгляду кримінального провадження вину в інкримінованих їм злочинах не визнали, з органами досудового розслідування не співпрацювали, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності та заплутати судове слідство формували неправдиві версії, які в подальшому було спростовано зібраними по справі доказами.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_3 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, тяжкі наслідки. завдані злочином.

Обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_4 не виявлено.

Враховуючи, що як ОСОБА_3 так і ОСОБА_4 вину в інкримінованих правопорушеннях не визнали, на шлях виправлення не стали, їх звільнення від кримінаної відповідальності не забезпечить належного виконання превентивної функції покарання, а отже і виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без реальної ізоляції від суспільства не можливе;

-обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати та виправдати його за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень. Свої вимоги мотивує тим, що під час досудового слідства та у суді першої інстанції не було зібрано достатньо належних та об'єктивних доказів його вини у вчиненні інкримінованого , а наявні докази суд невірно оіцнив, тому що частина із них є недопустимим, деякі висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Вказує на неповноту судового слідства та його неправильність, посилається на те, що не доведена його вина у наданні вказівок за 1 епізодом та на причетності до 2 та 3 епізодів правопорушення.

- ОСОБА_4 просить скасувати вирок районного суду в частині визнання його винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.4 358, ч.2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України шляхом його виправдання, а кримінальне провадження відносно нього в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Свої доводи мотивує тим, що твердження про отримання протиправного усного розпорядження ОСОБА_3 не ґрунтується на матеріалах провадження та є безпідставним та необгрнутованим припущенням, яке не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Ваважає, що судом проігноровано і відсутність суб'єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення. З суб'єктивної сторони злочин, передбачений ч.4 ст. 358 КК України характеризується прямим умислом. Тобото він мав достовірно знати про те, що документ є підробленим. Адже суд не врахував, що вказані заяви ніяк не могли бути «завідомо підробленими» для нього, адже вони містили всі необхідні реквізити - печатку підприємства, підпис посадової особи, а отже підлягали врахуванню в роботі. У даному випадку висновок про те, що він знав, що вказані заяви є завідомо підробленими, не ґрунтуються на матеріалах справи та нічим не доведено, а отже вказані висновки суду є помилковими. А отже є помилковим і висновок суду про те, що в наслідок його умисних протиправних дій направлених на фальсифікацію 163 виконавчих проваджень завдано шкоди інтересам держави у вигляді ненадходження 349,55 грн. виконавчого збору до державного бюджету України.

На його думку суд дійшов помилкового висновку, що заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закінчення виконавчих проваджень від СП ТОВ «Світловодськпобут» не направлялись не обґрунтувавши вказаний висновок будь-якими належними та допустимими доказами. В огрунтування їх не направлення суд посилається на те, що вказані заяви не реєструвались у вихідних журналах СП ТОВ «Світловодськпобут».

Висновки суду є помилковими та такими, що не грутнуються на матеріалах справи. Так як в матеріалах справи містяться заява АТ «Укрсиббанк» № 242 від 15.04.2011 року, яка буланадана боржником через свого представника до відділу ДВС Світловодського МРУЮ. Вказана заява виконана на бланку АТ «Укрсиббанк» та має всі необхідні реквізити: печатку банку, кутовий штамп, підпис службової особи (ОСОБА_10), а отже відсутній склад злочину.

Судом залишено поза увагою недопустимість доказів, які беззаперечно не можуть бути покладені в основу визнання його винуватості та проігноровано неналежність вказаних доказів, адже стверджувати, що вказані журнали відносяться до відділення АТ «Укрсиббанк» № 749 з огляду на викладене неможливо.

Вважає, що вказані порушення принципи змагальності сторін, закріпленому в ст. 22 КПК України та п.1 ст. 6 Конвенції та практики ЄСПЛ. Адже судом першої інстанції відмовлено у реалізації права сторони захисту щодо доведення суттєвих для справи обставин, призначені експертизи, чим одночасно порушено його право на захист.

За вироком місцевого суду обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили службове підроблення, використання завідомо підробленого документа, вчинене групою осіб за попередньою змовою завідомо підроблених документів, за наступних обставин:

1. ОСОБА_3 працюючи на посаді начальника відділу Державної виконавчої служби Світловодського міськрайонного управління юстиції відповідно до наказу №228/к з 22 квітня 2009 року на посаді заступника начальника ВДВС Світловодського МРУЮ - начальника ВДВС Світловодського МРУЮ, а в період з 27.07.2012 року по 28.02.2013 року на посаді начальника ВДВС Світловодського МРУЮ, будучи державним службовцем 11 рангу 6 категорії посад державних службовців, виконуючи функції представника влади на постійній основі та будучи наділеним організаційно-розпорядчими функціями, відповідно до 9 розділу Положення про районний, районний у місті, міський, міськрайонний відділ державної виконавчої служби, а саме: здійснювати керівництво діяльністю Відділу, організовувати роботу Відділу, представляти Відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами та організаціями, забезпечувати виконання Відділом чинного законодавства України, організовувати роботу зі службовими документами, здійснювати контроль за веденням номенклатурних справ Відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства та діловодства, забезпечувати і контролювати дотримання працівниками Відділу виконавчої та трудової дисципліни, виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до Закону України "Про виконавче провадження", надавати у межах своїх повноважень обов'язкові для виконання доручення працівникам відділу, здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Тобто будучи службовою особою, що має владні повноваження, маючи належний фаховий рівень та досвід в роботі, порушуючи свої вищевказані прямі і визначені для служби законом загальні обов'язки, нехтуючи завданнями і функціями органів державної служби, умисно всупереч інтересам служби, для штучного відображення росту навантаження на відділ через нібито надходження великої кількості виконавчих документів суду за 2012 рік для виконання, фіктивного створення даних про фактичне виконання цих виконавчих документів із метою нарощування статистичних показників про нібито проведену належним чином безпосередньо та підпорядкованим йому безпосередньо ВДВС роботу у сфері виконання рішень суду, що прямо вплинуло на формування позитивної оцінки діяльності його як керівника цього підрозділу ДВС та сприяло позитивній оцінці його праці в якості ефективного проведення виконавчих дій, протягом червня-липня 2012 року, надав вказівку на підроблення офіційних документів та особисто прийняв участь у підробленні таких документів.

В період з 08 червня по 27 червня 2012 року державні виконавці ВДВС Світловодського МРУЮ провели відкриття завідомо фіктивних виконавчих проваджень нібито за заявами СП ТОВ "Світловодськпобут" без дати та номеру від імені ОСОБА_11, які були виготовлені невстановленими особами та містили особисті резолюції на них ОСОБА_3 без наявності виданих в установленому порядку в 2012 році судом виконавчих документів, що в свою чергу суперечить вимогам ст.19 ЗУ "Про виконавче провадження", згідно якої державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, передбаченого цим законом за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

На реалізацію злочинного умислу ОСОБА_3 за його попередньо спланованих дій і протиправної вказівки про зобов'язання до її виконання підлеглими працівниками, після відкриття цих завідомо фіктивних виконавчих проваджень, шляхом винесення неправдивих офіційних документів-постанов про відкриття виконавчого провадження, державними виконавцями до матеріалів виконавчих проваджень долучались неправдиві листи СП ТОВ "Світловодськпобут", складені від імені юрисконсульта ОСОБА_11 виготовлені невстановленими особами, нібито про добровільне виконання рішення боржником без номеру та дати, на підставі яких державними виконавцями в період з 22 червня 2012 року по 02 липня 2012 року виносились фіктивні постанови про закінчення виконавчих проваджень у зв'язку нібито з фактичним виконанням(п.8 ст.49 ЗУ "Про виконавче провадження"), що повністю не відповідає дійсності, оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вказаних громадян на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядалися, а також судові рішення без номеру та дати не видавалися. Відповідно СП ТОВ "Світловодськпобут" заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закриття проваджень з виконавчими документами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_11 на цьому підприємстві ніколи не працював, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Таким чином, протягом червня-липня 2012 року за умисного протиправного втручання в нормальну і в законному порядку діяльність державних виконавців відділу ДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_3, шляхом надання вказівки зобов'язав неправомірно відкрити та закінчити ряд виконавчих проваджень зі стягнення коштів з громадян, мешканців міста Світловодська на користь СП ТОВ "Світловодськпобут".

В свою чергу державний виконавець ОСОБА_4 діючи незаконно, порушуючи загальні обов'язки, нехтуючи завданнями і функціями органів державної виконавчої служби, умисно, всупереч інтересам служби, для штучного відображення росту навантаження на відділ через нібито надходження великої кількості виконавчих документів суду за 2012 рік для виконання, фіктивного створення даних про фактичне виконання цих виконавчих документів із метою нарощування статистичних показників про нібито проведену належним чином ним безпосередню роботу у сфері виконання рішень суду, що прямо вплинуло на формування позитивної оцінки діяльності його як державного виконавця ВДВС Світловодського МРУЮ та сприяло на його думку позитивній оцінці його праці, в якості проведення виконавчих дій, протягом 2012 року, реалізуючи незаконну вказівку начальника ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_3 щодо штучного нарощування показників в роботі шляхом підроблення офіційних документів та особисто прийняв участь у підробленні таких документів.

В період з 18 червня 2012 року по 26 червня 2012 року ОСОБА_4 на підставі усного протиправного розпорядження ОСОБА_3 провів відкриття 163 завідомо неправдивих для себе і нього виконавчих проваджень нібито за заявами СП ТОВ "Світловодськпобут" без дати та номеру від імені юрисконсульта ОСОБА_11, які були виготовлені невстановленими особами, містили особисті резолюції на них ОСОБА_3 без наявності виданих судом виконавчих документів, що в свою чергу суперечить вимогам ст.19 ЗУ "Про виконавче провадження".

Після відкриття цих завідомо фіктивних виконавчих проваджень ОСОБА_4 до матеріалів виконавчих проваджень долучив неправдиві заяви СП ТОВ "Світловодськпобут" від імені юрисконсульта ОСОБА_11, виготовлені невстановленими особами нібито про добровільне виконання рішення боржником, на підставі яких ОСОБА_4 в період з 22 червня по 29 червня 2012 року були винесені фіктивні постанови про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з нібито фактичним виконанням, що повністю не відповідає дійсності, оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вказаних громадян на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядались, а судові рішення без номеру та дати не видавались. Відповідно СП ТОВ "Світловодськпобут" заяви до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закриття проваджень з виконавчими листами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_11 на цьому підприємстві не працює, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Таким чином державний виконавець ОСОБА_4 в період часу з 18 червня 2012 року по 26 червня 2012 року на підставі заяв без номеру та дати, виконаних від імені неіснуючого юрисконсульта СП ТОВ "Світловодськпобут" ОСОБА_11 про прийняття на виконання виконавчих документів виданих Світловодським міськрайонним судом, на яких перебуває резолюція ОСОБА_3 "До виконання", відкрив та закінчив 163 виконавчих провадження зі стягнення коштів на загальну суму 285301,38грн. з громадян,

2. Також, ОСОБА_3 діючи умисно, всупереч інтересам служби, з мотивів формування позитивного показника роботи щодо виконання рішення суду на значну суму в 1373627, 45 грн., діючи як організатор за попередньою змовою з виконавцем-державним виконавцем ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_4, організував незаконне закінчення виконавчого провадження та зняття з реалізації арештованого майна - сервісного комплексу будівель та споруд, за наступних обставин.

Так, 20.01.2012 року ВДВС Світловодського МРУЮ на підставі виконавчого листа № 2-596 від 30.08.2010 року, виданого 14.03.2011 р. Світловодським міськрайонним судом про стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на користь АТ «Укрсиббанк» заборгованості по кредиту, відсоткам, суми що підлягає достроковому поверненню, суми нарахованої пені, в розмірі 177914,04 швейцарських франків, що станом на 30.08.2010 року по курсу НБУ становило 1371807,45 грн., 1700 грн. за сплачений судовий збір та 120 грн. за сплачені витрати на інформаційно-технічне забезпечення, всього на загальну суму 1373627,45 грн., було відкрито виконавче провадження № 25687298 шляхом винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру виконавчих проваджень. З метою виконання рішення суду державним виконавцем було прийнято рішення про накладення арешту на об'єкт нерухомої власності - на сервісний комплекс, що складається з сервісного комплексу загальною площею 11169,5 кв.м, котельні та огорожі, належний на праві власності ОСОБА_9, в зв'язку з чим, 24.05.2011 року складено акт опису й арешту вищевказаного майна. Також, відповідно до договору іпотеки від 19.07.2007 р., укладеного між ОСОБА_9 та АКІБ «Укрсиббанк», даний об'єкт нерухомої власності являвся предметом іпотеки.

В подальшому, в період з 25.05.2011 року по 14.03.2012 року, на підставі постанов державного виконавця про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, проведено незалежну оцінку вищевказаного майна та встановлено вартість оцінки в умовах вимушеного продажу без урахування ПДВ в сумі 1671762 грн.

19.04.2012 року ОСОБА_3 до ВДВС Головного Управління юстиції у Кіровоградській області, підприємств та товариств, які наділені правом призначати та проводити прилюдні торги, надіслано заявку на реалізацію арештованого майна, а саме сервісного комплексу, який знаходиться за адресою: м. Світловодськ, вул. Миру, 50.

28.05.2012 року начальником ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_3 з Кіровоградською філією ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» укладено договір № 10-0068/12 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), торги призначено на 27.06.2012 року в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ.

У зв'язку із тим, що дані торги не відбулися, ОСОБА_4 16.07.2012 року проведено переоцінку майна на 25%, і відповідно до акту переоцінки майна визначено вартість майна в сумі 1253821 грн. 50 коп.

16.07.2012 року ОСОБА_3 реалізуючи свій протиправний умисел на зняття арешту з вищевказаного об'єкту та незаконного закінчення виконавчого провадження в своєму службовому кабінеті у ВДВС Світловодського МРУЮ вступив у злочинну змову із державним виконавцем ОСОБА_4 на виконанні у якого знаходилось дане виконавче провадження та надав останньому завідомо для них обох неправдивий документ-письмову заяву від імені представника АТ «Укрсиббанк» за № 242 від 15.04.2011 року про нібито погашення 13.04.2011 року ОСОБА_12 боргу в розмірі 1371807,45 грн. та судових витрат в сумі 1820 грн. у добровільному порядку, на загальну суму 1373627,45 грн., що не відповідало дійсності. При цьому ОСОБА_3 діючи умисно і всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_12 борг у добровільному порядку не сплачувався, документи, які підтверджують цей факт банківською установою до ВДВС Світловодського МРУЮ не надавалися, а також те, що дане майно у цей же день виставлено на торги, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, узгодив останньому дії про негайне закінчення виконавчого провадження та внесення відомостей про зняття заборони про відчуження даного майна до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

З цією метою, ОСОБА_8, 16.07.2012 року діючи незаконно узгоджено за попередньою змовою з ОСОБА_3 особисто вніс відомості до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна про зняття заборони відчуження сервісного комплексу та до Єдиного реєстру виконавчих проваджень про сплату боргу добровільно.

Після зняття заборони щодо реалізації даного об'єкту нерухомої власності, ОСОБА_9 уклав з ОСОБА_14 договір купівлі-продажу будівель сервісного комплексу, відповідно до якого ОСОБА_9 здійснив продаж будівель сервісного комплексу по вул. Миру, 50 в м. Світловодську Кіровоградської області ОСОБА_14 за 800 тисяч гривень Договір купівлі-продажу зареєстрований приватним нотаріусом, і згідно п. 2 Договору «Обтяження майна», на момент продажу даний комплекс не перебуває під арештом, під заставою і відносно нього не ведуться судові спори.

18.07.2012 року ОСОБА_3 надіслав лист за своїм підписом до Кіровоградської філії ТОВ ТД «ЕЛІТ СЕРВІС» з проханням зняти з реалізації вищевказане арештоване майно в зв'язку з заявою від 15.04.2011р. стягувача - АТ «Укрсиббанк» про погашення боргу ОСОБА_9

Проте, вищевказана заява про погашення ОСОБА_12 боргу у добровільному порядку, банківською установою взагалі не видавалася, відповідні записи у журналі вихідної кореспонденції відсутні та боржником ОСОБА_12 вищевказаний борг у добровільному порядку 13.04.2011 року не сплачувався.

Відповідно до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, у виконавчому провадженні № 25687298 ОСОБА_8 відображено неправдиві відомості відповідно до яких, кошти в сумі 1373627,45 грн. сплачені боржником ОСОБА_12 добровільно, а провадження закінчено згідно постанови без номера.

2. Крім того органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що діючи умисно, всупереч інтересам служби, з мотивів протиправного сприяння третій особі в цілях придбання квартири за вигідною йому ціною з розрахунку можливо найменшого розміру коштів до сплати за об'єкт продажу. 24.09.2012 року, ОСОБА_3, зловживаючи владою, діючи умисно і всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб - ОСОБА_15, в період з 10 години 28 хвилин до 10 години 34 хвилини, в службовому кабінеті розташованому в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ, в присутності ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (рідного брата ОСОБА_15) провів розмову щодо їх ролі та поведінки кожного при проведенні прилюдних торгів. Таким чином ОСОБА_3 спланував процес торгів, в ході яких переможцем торгів повинен стати ОСОБА_15, та наголосив, що ціна лоту (квартири) становить 76843 грн., а ОСОБА_15 при проведенні прилюдних торгів повинен назвати суму в 77 тисяч гривень. При цьому, ОСОБА_16 повинен вказати значно вищу суму від 300 до 350 тисяч гривень для позбавлення інших учасників прилюдних торгів бажання оголосити свої пропозиції через запропоновану ним очевидно для них високу ціну, що дасть змогу в подальшому відмовитись ОСОБА_16 від купівлі квартири і єдиним покупцем залишиться ОСОБА_17 із запропонованою ціною яка є фактично стартовою.

В цей же день, о 12 годині відбулися прилюдні торги з реалізації вищевказаної квартири за участю і під особистим контролем ОСОБА_3 де на виконання його злочинного умислу ОСОБА_15 оголосив суму щодо купівлі квартири - 77 тисяч гривень, після чого ОСОБА_16 назвав суму 300 тисяч гривень, внаслідок чого ОСОБА_18 зняв свою пропозицію щодо купівлі квартири за 154 тисяч гривень. Після цього ОСОБА_16 було визнано переможцем, про що складено відповідний протокол № 10-0089/12-1 від 24.09.2012 року від підпису якого ОСОБА_16 за попередньою вказівкою ОСОБА_3 відмовився, і за протоколом № 10-0089/12-1 в порядку п.8 ст.45 Закону України «Про іпотеку», за відсутності ОСОБА_18 переможцем торгів визнано ОСОБА_15, який в подальшому на цій підставі і за протиправного сприяння ОСОБА_3 набув права власності на цю квартиру.

В результаті злочинних дій ОСОБА_3, третім особам - знайомому ОСОБА_3 - ОСОБА_15 було неправомірно надано перевагу щодо придбання даного об'єкта нерухомої власності, підірвано авторитет органів державної влади та завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_7 у вигляді недоотримання частини коштів в сумі 77 тисяч гривень, в разі належного проведення прилюдних торгів та прийняття пропозиції ОСОБА_18 щодо придбання квартири за 154 тисяч гривень, оскільки в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляцій обвинувачених, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які підтримали подані ними апеляції, просили задовольнити їх та відмовити у задоволенні апеляції прокурора, захисника ОСОБА_6, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив скасувати вирок суду як незаконний, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинувачених підлягають задоволенню частково за таких підстав.

Відповідно до ст.369 КПК судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із вимогами ст. 374 КПК України, яка визначає зміст вироку суду, вирок суду складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

При цьому у мотивувальній частині вироку суду, у разі визнання особи виправданою - повинно міститися обвинувачення, яке пред'явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Викладені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані, оскільки при ухваленні виправдування ОСОБА_3 за епізодом зловживання владою під час реалізації квартири ОСОБА_7 судом дана оцінка частині доказів, наданих по даному епізоду. У той же час докази обвинувачення щодо дійсної вартості квартири, порядку проведення торгів, правомірності проведення переговорів із учасниками торгів обвинуваченим, змісту відповідних записів судом не дана відповідна оцінка, місцевий суд вказав лише на те, що вирок не може ґрунтуватися на припущеннях. Таким чином , місцевим судом не опорочений кожний доказ, наданий обвинуваченням. А отже вирок суду у частині виправдання ОСОБА_3 за даним епізодом є таким, що не відповідає вище наведеним вимогам ст. 374 КПК України. Дану обставину колегія суддів апеляційного суду визнає істотним порушенням кримінально процесуального закону.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим належними доводами виправдання обвинувачених за ст. 364 КК України у зв'язку із змінами законодавства, а дана судом оцінка та мотиви колегія вважає неправильними, таким, що свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. .

За викладеного, чим порушено вимоги п.4ч.1ст.409 КПК України, вирок суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду забезпечити права і законні інтереси учасників процесу і винести законний, обґрунтований та справедливий вирок чи ухвалу є істотними.

Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду.

Керуючись ст..ст. 405, 407, 409,412, 418,419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляцію прокурора, обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 частково задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіроворадської області від 11.03.2014 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а провадження призначити на новий судовий розгляд у той суд у іншому складі суду.

СУДДІ:

ПОСТУПАЙЛО Н.І. МОГИЛЬНИЙ О.П. ДРАНИЙ В.В.

(підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Н.І.Постуупайло