Ухвала суду № 39118781, 05.06.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/309/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Шаєнко Ю. В.

Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду Палічук А.< Суддя-доповідач По батькові >.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді: Палічука А.О.,

суддів: Драного В.В., Ткаченко Л.Я.,

при секретарі: Яременко З.А.,

за участю прокурора: Добрової Н.І.,

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинуваченого: ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 в інтересах останнього на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новий Стародуб, Петрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 364 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов'язаних з виконанням правоохоронних функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов'язаних з виконанням правоохоронних функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Даним вироком стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в сумі 735, 06 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винуватим та стосовно нього ухвалено обвинувальний вирок за вчинення умисного, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу; незаконне придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в місця позбавлення волі та незаконне придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Так, ОСОБА_5 будучи представником влади та правоохоронного органу, 18.01.2013 року приблизно 10-ї години, отримавши телефонний дзвінок з невстановленого номеру на свій мобільний телефон від невідомої особи на ім'я ОСОБА_18, діючи умисно, всупереч інтересам служби, вступив з ним в позаслужбові відносини та домовився зустрітися з останнім того ж дня з метою отримання пакунку з забороненими засобами для їх таємної та незаконної передачі на охоронювану територію закритого типу в місця позбавлення волі, а саме до Петрівської виправної колонії №49 УДПтСУ в Кіровоградській області.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5, зловживаючи владою, грубо порушуючи вимоги п. 28 Правил ВР УВП, ст.18 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України», Присягу, підриваючи престиж представника влади, дезорганізуючі нормальну роботу кримінально-виконавчої установи, загострюючи криміногенну обстановку, зустрівся з невстановленою слідством особою на ім'я ОСОБА_18 о 13-ій годині 18.01.2013 року біля кафе «Смак», розташованого на перехресті вул. Героїв Сталінграду та проспекту Леніна в м. Олександрії Кіровоградської області, та, на пропозицію останнього, дав свою згоду таємно, незаконно, приховавши від догляду, пронести незаконні речовини на охоронювану територію Петрівської ВК № 49 та передати засудженому ОСОБА_8, після чого отримав від нього обмотаний скотчем згорток, в якому перебували особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс та опій екстракційний, а також прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, після чого, приблизно о 8-ій годині ранку 19.01.2013 року, таємно, незаконно, в анальному отворі проніс вказані особливо небезпечні наркотичні засоби з метою їх подальшого збуту, до охороняємої території Петрівської ВК № 49.

19.01.2013 року, приблизно о 8-ій годині, співробітниками Петрівської ВК № 49 УДПтС України в Кіровоградській області на території установи в с. Новий Стародуб по вул. Польова, Петрівського району, Кіровоградської області, проведено особистий огляд молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Петрівської ВК № 49 ОСОБА_5, за результатами якого у останнього виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 34,720 грама та опій екстракційний, в перерахунку на суху речовину масою 0,526 грам, а також прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 0,987 грама, які останній намагався, зловживаючи владою, незаконно з використанням влади, із користі, збути засудженому ОСОБА_8, при цьому ОСОБА_5 був затриманий на місці пригоди.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5, просить вирок суду першої інстанції скасувати і привести його у відповідність до Закону України «Про внесення змін до кримінального та кримінально процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) зі зниженням покарання до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правоохоронної діяльності строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі сімсот п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням правоохоронних функцій строком на 3 роки, та конфіскацією всього належного на праві власності майна та зі штрафом у розмірі сімсот п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Мотивує свої доводи тим, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до кримінального та кримінально процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року частину 3 ст. 364 КК України виключено. Оскільки ОСОБА_5, будучи представником влади та правоохоронного органу, умисно вчинив зловживання владою, всупереч інтересам служби із корисливих мотивів, з метою матеріального збагачення та інтересах третіх осіб, то його дії потрібно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 364 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. Мотивуючи апеляційну скаргу зазначив, що під час його огляду не було проведено відеозйомки; не проведено експертизи для з'ясування того, що згорток знаходився у його анальному отворі; прокурор, слідчий та свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не знаходились в кабінеті де було виявлено згорток з наркотичним засобами з його анального отвору і який не було належним чином опечатано; покази свідка ОСОБА_8 не підтверджують його вини у вчиненні кримінальних правопорушень. Також, не здійснювалась розпечатка його розмов з невідомою особою на ім'я ОСОБА_18. Крім того, працівник внутрішньої безпеки ОСОБА_11 постійно здійснював на нього психологічний тиск, внаслідок чого він давав показання проти себе.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину. Свої вимоги обґрунтовує тим, що не було призначено експертизи того факту, що згорток з забороненими речовинами були вилучені з анального отвору саме ОСОБА_5; під час огляду останнього не було проведено відеозйомки; не встановлено джерела інформації того, що обвинувачений проносив на територію колонії наркотичні засоби; не встановлено особи, яка передала ОСОБА_5 згорток із наркотичним речовинами і особу, якій повинен був передати вказаний згорток ОСОБА_5

Крім того, не взято до уваги того, що свідки ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що вони не бачили факт вилучення згортку саме з анального отвору обвинуваченого.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_5 винуватим за ч. 3 ст. 364 КК України, а кримінальне провадження закрити, посилаючись на те, що 21.02.2014 року Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» виключено ч. 3 ст. 364 КК України, тобто за діяння, за яке ОСОБА_5 визнано винуватим, скасована кримінальна відповідальність, а за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України справу провадженням закрити за недоведеністю вини ОСОБА_5 в скоєнні злочинів за які він засуджений.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисників, які просили скасувати вирок районного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, захисника ОСОБА_4 задоволенню частково, а апеляційній скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_3 необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Так, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав та показав, що працював в Петрівській ВК № 49 з 2006 року. 19.01.2013 року під час проходу на охоронювану території Петрівської ВК № 49 його було оглянуто та допущено на робоче місце. Після цього, перебуваючи на охоронюваній території Петрівської ВК № 49 працівник оперативної частини ОСОБА_11 запропонував йому пройти додатковий огляд в приміщенні оперативної частини, на що він погодився. На питання ОСОБА_11 про видачу заборонених предметів він відповів, що таких у нього не має. Після цього, було викликано міліцію. Коли приїхала міліція ОСОБА_11 відвів його в туалет на другий поверх в санітарній частині, де вже стояла миска із згортком всередині. Після цього, ОСОБА_11 покинув туалет, а з ним залишились працівник міліції та двоє свідків, які стояли в коридорі. Через 20 хвилин ОСОБА_11 сказав, що ось якийсь згорток, після чого даний згорток забрав та вони разом пішли в кабінет, де ОСОБА_11 сказав йому, якщо він признається, що згорток його то йому буде лише адміністративна відповідальність. Він злякався та підтвердив, що згорток дійсно належить йому. Під час досудового слідства він надавав інші покази так як вважав, що йому буде тільки адміністративна відповідальність. З співробітниками Петрівської ВК № 49 у нього проблем не виникало. Чому так сталось, що його примусили взяти вину на себе пояснити не може.

Стосовно не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 364 КК України колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як спосіб уникнути відповідальності за вчинені злочини, оскільки вина останнього у вчиненні них повністю підтверджується зібраними доказами.

Так, свідок ОСОБА_9 пояснив суду першої інстанції, що з 2007 року і по теперішній час він працює електриком в Петрівській ВК № 49. 19.01.2013 року зранку він прибув на роботу і був запрошений працівниками оперативної частини Петрівської ВК № 49 в якості понятого при проведені огляду місця події. Спочатку його запросили до приміщення оперчастини, де знаходились працівники міліції та ОСОБА_5 було запропоновано видати заборонені предмети на що той відмовився так як дані предмети знаходились в анальному отворі. Після цього працівники міліції, поняті та ОСОБА_5 пройшли до санітарної частини до туалету, де ОСОБА_5 принесли миску та на протязі приблизно години ОСОБА_5 діставав заборонені предмети. При цьому йому давали послаблюючі засоби та він особисто бачив як ОСОБА_5 сидів над мискою з опущеними штанами. Після цього всі присутні пішли до приміщення оперативної частини, де згорток розгорнули та він побачив два шприца з рідиною та речовину схожу на траву, які були опечатані працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він перебуває на посаді старшого оперуповноваженого Петрівської ВК №49. 19.01.2013 року за наявною у них оперативною інформацією ОСОБА_5 мав намір пронести на територію Петрівської ВК №49 заборонені предмети. Під час огляду у ОСОБА_5 таких предметів виявлено не було тому його запросили до оперативної частини для бесіди та додаткового огляду. В ході бесіди ОСОБА_5 спочатку заперечував наявність заборонених предметів проте потім зізнався, що у нього такі предмети є і вони знаходяться в анальному отворі. Після цього було викликано оперативну групу Петрівського PB УМВС, по прибуттю якої ОСОБА_5 в присутності понятих було запропоновано дістати заборонені предмета. На вказану пропозицію ОСОБА_5 відмовився та сказав, що не може цього зробити в кабінеті. Після цього працівники міліції з ОСОБА_5 та понятими пройшли в приміщення санітарної частини до службового туалету, де через деякий час ОСОБА_5 дістав згорток, в якому як з'ясувалось знаходилась наркотична речовина.

Свідок ОСОБА_12 надав аналогічні пояснення.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він з 2009 року і по теперішній час він працює фельдшером медичної частини Петрівської ВК №49. 19.01.2013 року зранку він прибув на роботу і був запрошений працівниками оперативної частини Петрівської ВК №49, в якості понятого при проведені огляду місця події. Спочатку його запросили до приміщення оперативної частини, де знаходились працівники міліції та ОСОБА_5 було запропоновано видати заборонені предмети на що, останній відмовився так як дані предмети знаходились в анальному отворі. Він запропонував провести процес вилучення наркотичних засобів у медичній частині в службовому туалеті. Після цього працівники міліції, поняті та ОСОБА_5 пройшли до санітарної частини до туалету, де ОСОБА_5 принесли миску та на протязі приблизно години ОСОБА_5 діставав заборонені предмети. При цьому він давав ОСОБА_5 послаблюючі засоби для полегшення процесу. Приблизно через годину ОСОБА_5 надав миску в якій плавав згорток. Після цього всі присутні пішли до приміщення оперативної частини, де згорток розгорнули та він побачив два шприца з рідиною та речовину схожу на траву, які були опечатані працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_13 пояснив суду першої інстанції, що він перебуває на посаді старшого прокурора прокуратури Петрівського району Кіровогравдської області. 19.01.2013 року він разом з оперативною групою Петрівського PB УМВС виїхав до Петрівської ВК №49. По прибуттю до Петрівської ВК №49 його провели на охоронювану територію до приміщення оперативної частини, де перебували працівники Петрівської ВК №49 та ОСОБА_5 Йому пояснили, що ОСОБА_5 намагався пронести на територію Петрівської ВК №49 заборонені предмети. Було запрошено понятих та запропоновано ОСОБА_5 видати заборонені предмети на що, останній відповів, що не може зробити це з даному приміщенні, оскільки вони знаходяться в анальному отворі. Тоді один із понятих запропонував пройти до службового туалету медичної частини на що, ОСОБА_5 погодився. ОСОБА_5, поняті, працівники міліції та він піднялись на другий поверх до приміщення медичної частини, Понятий, який працював фельдшером, відкрив ключем двері службового туалету. Після чого працівник міліції ОСОБА_14 пройшов і оглянув приміщення пересвідчився, що не має інших підозрілих предметів після чого туди пройшов ОСОБА_5 Для вилучення у ОСОБА_5 заборонених предметів один із засуджених приніс миску, в яку набрали води та поставили на підлогу. Процес вилучення заборонених предметів тривав приблизно годину. Тривалий час у ОСОБА_5 не виходило вилучити заборонені предмети, тоді фельдшер приніс йому послаблюючі засоби для полегшення процесу. Через деякий час ОСОБА_5 повідомив, що він вилучив заборонені предмети, при цьому у мисці лежав згорток. Після цього він, ОСОБА_5, понятті та ОСОБА_14 зі згортком повернулись до приміщення оперативної частини, де в присутності понятих розгорнули згорток та виявили там два шприци з рідиною та речовину схожу на траву, які були описані та опечатані. При цьому обвинувачений ОСОБА_5 пояснював, що зазначені предмети він отримав в м. Олександрія від невідомої особи на ім'я ОСОБА_18 для того, щоб пронести їх на територію Петрівської ВК №49.

Свідок ОСОБА_15 пояснила суду, що вона перебуває на посаді слідчого прокуратури Петрівського району Кіровогравдської області. Нею було проведено досудове розслідування у даному кримінальному провадженні. Під час досудового розслідування вона допитувала ОСОБА_5 в присутності його захисника - ОСОБА_3 При цьому обвинувачений ОСОБА_5 самостійно розповідав про обставини події 19.01.2013 року в Петрівській ВК №49 і визнавав свою вину в інкримінованих йому злочинах. Також обвинувачений ОСОБА_5 протягом досудового розслідування не звертався до неї з заявами про вчинення на нього тиску з метою надання показів.

Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що 19.03.2013 року він перебував у складі слідчої оперативної групи Петрівського PB УМВС в Кіровоградській області. В цей час надійшло повідомлення про виклик до Петрівської ВК №49. Він разом із слідчим ОСОБА_16 та прокурором ОСОБА_13 виїхали на виклик. По прибуттю до Петрівської ВК 49 їх провели на охоронювану територію до приміщення оперативної частини, де в приміщенні перебували працівники Петрівської ВК №49 та ОСОБА_5 При цьому їм пояснили, що ОСОБА_5 намагався пронести на територію Петрівської ВК №49 заборонені предмети. Було запрошено понятих та слідчий ОСОБА_16 запропонував ОСОБА_5 видати ці предмети на що останній відповів, що не може зробити це в даному приміщенні. Тоді один із понятих запропонував всім пройти до службового туалету медичної частини на, що ОСОБА_5 погодився. Він разом з ОСОБА_5, понятими та ОСОБА_13 піднялись на другий поверх до приміщення медичної частини. Понятий, який працював фельдшером відкрив ключем двері службового туалету. Після чого він пройшов в середин і оглянув приміщення та пересвідчився, що там не має підозрілих предметів. Потім до туалету пройшов ОСОБА_5 Для вилучення у ОСОБА_5 заборонених предметів один із засуджених приніс миску, в яку набрали води та поставили на підлогу. Тривалий час у ОСОБА_5 не виходило вилучити предмети, тоді фельдшер приніс йому послаблююче. Через деякий час ОСОБА_5 повідомив, що дістав та показав миску, в якій у воді лежав згорток. Після цього покликали засудженого з прізвищем схожим на "ОСОБА_19", який взяв згорток з миски, відмив його під краном та передав йому. Після цього він із згортком, ОСОБА_5, понятті та ОСОБА_13 повернулись до приміщення оперативної частини. В даному приміщенні пакет у присутності понятих розгорнули та виявили там два шприци з рідиною та речовину схожу на траву, які були описані та опечатані.

Свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що 19.01.2013 року він перебував у складі слідчої оперативної групи Петрівського PB УМВС в Кіровоградській області. В цей час надійшло повідомлення про виклик Петрівської ВК №49. Він із ОСОБА_17 та прокурором ОСОБА_13 виїхали на виклик. По прибуттю до Петрівської ВК №49 їх провели на охоронювану територію, де в приміщенні оперативної частини перебували працівники Петрівської ВК 49 та ОСОБА_5, які пояснили їм, що ОСОБА_5 намагався пронести на територію Петрівської ВК 49 заборонені предмети. Було запрошено понятих та він запропонував ОСОБА_5, видати ці предмета на що, останній відповів, що не може зробити це в даному приміщенні, оскільки вони знаходяться в анальному отворі. Тоді один із понятих запропонував всім пройти до службового туалету медичної частини. Після чого ОСОБА_5, поняті, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 зашли до туалету, а він разом з оперативними працівниками Петрівської ВК №49 залишився з спецчастині. Приблизно через годину вони повернулись при цьому ОСОБА_14 в рухах тримав згорток. На запитання, що це ОСОБА_5 відповів, що цей згорток вік дістав з анального отвору. Він розрізав згорток в якому знаходилися два шприци з рідиною та речовину схожу на траву, які були описані та опечатані.

Крім даних пояснень свідків, вина ОСОБА_5 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 19.01.2013 року в ході якого було оглянуто приміщення Петрівської ВК 49, яка розташована в с. Новий Стародуб по вул. Польова, Петрівського району, Кіровоградської області де було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби;

- висновком експерта від 23.01.2013 року № 81, згідно якого вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 34,720 грама та опій екстракційний, в перерахунку на суху речовину масою 0,526 грам, та прекурсор, ангідрид оцтової кислоти, масою 0,987 грама.

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 364 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 364 КК України, як вчинення умисного, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу; незаконне придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в місця позбавлення волі та незаконне придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

В той же час, 28 лютого 2014 року набрав чинності Закон України № 746-VI « Про внесення змін до Кримінального та Криміналного процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції», яким виключено з ст. 364 КК України частину третю.

У зв'язку з цим, та з огляду на положення п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, працівник міліції, як особа, яка здійснює функції представника влади, і ,відповідно, є суб'єктом вказаного злочину, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора та захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, кваліфікувавши його дії як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним інтересам.

При призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість злочинів, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості; особу винуватого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно; відсутність обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 з ізоляцією його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі та позбавлення волі з конфіскацією майна.

Призначаючи покарання за ч. 1 ст. 364 КК України, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше вчинив кримінальне правопорушення, позитивно характеризується за місцем проживання; відсутність обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання, а тому вважає за необхідне призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням правоохоронних функцій на строк 3 роки зі штрафом у розмірі сімсот п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачено та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_3 про те, що під час його огляду не було проведено відеозйомки є необґрунтованими, оскільки нормами КПК України не передбачено обов'язкового проведення відеозйомки під час проведення огляду, а також не була призначена експертиза для з'ясування того, що згорток знаходився у його анальному отворі; прокурор, слідчий та свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не знаходились в кабінеті де було виявлено згорток з наркотичним засобами з його анального отвору і який не було належним чином опечатано є необґрунтованими, оскільки вказане повністю спростовуються вищезазначеними поясненнями свідків та іншими матеріалами кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого на те, що покази свідка ОСОБА_8 не підтверджують його вини у вчиненні кримінальних правопорушень є обґрунтованими, але вони також і не спростовують вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому правопорушеннях.

Твердження обвинуваченого та його захисника ОСОБА_3 про те, що не здійснювалась розпечатка його розмов з невідомою особою на ім'я ОСОБА_18; не встановлено джерела інформації того, що обвинувачений проносив на територію колонії наркотичні засоби; не встановлено особи, яка передала ОСОБА_5 згорток із наркотичним речовинами і особу, якій повинен був передати вказаний згорток ОСОБА_5 є безпідставними, так як дані обставини не впливають на кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого.

Посилання обвинуваченого на те, що працівник внутрішньої безпеки ОСОБА_11 постійно здійснював на нього психологічний тиск, внаслідок чого він давав показання проти себе є необґрунтованими та жодними доказами не підтверджені.

Крім того, колегія суддів критично відноситься до вказаних доводів обвинуваченого та його захисника, так як покази ОСОБА_5 спростовуються показами свідків та матеріалами кримінального провадження дослідженими в ході судового розгляду, а також враховує, що весь час протягом досудового розслідування обвинувачений визнавав свою вину в інкримінованих йому злочинах та давав інші покази в присутності його захисника, а тому колегія суддів розцінює такі доводи обвинуваченого, як бажання уникнути відповідальності за вчиненні ним злочини.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 із ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України з призначенням вищевказаного покарання.

Керуючись ст.ст. 406-409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_3 в інтересах останнього залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4.в інтересах ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_5 - змінити.

Визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов'язаних з виконанням правоохоронних функцій на строк 3 (три) роки, зі штрафом у розмірі сімсот п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 311 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням правоохоронних функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна та зі штрафом у розмірі сімсот п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В решті вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2014 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді (підписи):

Палічук А.О. Драний В.В. Ткаченко Л.Я.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області А.О. Палічук