Ухвала суду № 39026518, 13.05.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/60/2014 Головуючий в 1 інстанції: Хоменко В.Г.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: Грушицький А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді Грушицького А., суддів Буженко Н.В., Ковальової Н.М.,

з участю прокурора Чіпчева В.О.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_1 і адвоката ОСОБА_2 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 28 листопада 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Генічеську Херсонської області, громадянина України, який знаходиться у цивільному шлюбі і має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 26.04.2000 року Генічеським районним судом за ст..140 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст.45 КК України звільнений від покарання умовно з іспитовим строком 2 роки та штрафом 680 грн.;

- 20.02.2001 року Генічеським районним судом за ст.140 ч.2, ст.145 ч.2 , ст.42, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, додаткова міра ст.14 лікування від наркоманії, за ст.43 КК України приєднано за вироком від 25.04.2000 року, звільнений 16.04.2004 року за відбуттям строку покарання;

- 05.10.2006 року Генічеським районним судом за ст.,185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19.04.2010 року за відбуттям строку покарання,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією всього належного йому майна.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислюється з 23.03.2012 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області (73014 м. Херсон-28, вул. Миколаївське шосе,28-а, ОКПО-25574185 УДК по Херсонській області, МФО-852010 р/р 31257272210103) витрати на проведення експертизи наркотичних засобів № № 320-х від 19.03.2012 року у сумі 441,36 грн., (а.с.33-39); № 533-х від 12.04.2012 року у сумі 441,36 грн.(а.с.71-77); ),№ 404 -х розрахунок № 391 від 22.03.2012 року у сумі 441,36 грн. (а.с.102- 107) № 405-х розрахунок № 408 від 22.03.2012 року у сумі 478,14 грн.(а.с.115-121); витрати на проведення експертизи спеціальних хімічних речовин № 453-х розрахунок № 445 від 23.03.2012 року у сумі 625,26 грн. (а.с.138-149).

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те що він, 21 лютого 2012 року незаконно, умисно, керуючись корисливим мотивом, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,014 гр., який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту. Після чого, 21.02.2012 року близько 21:30 год., в м. Генічеську Херсонської області, з корисливих мотивів збув ОСОБА_3, який здійснював оперативні заходи по закупівлі наркотичних засобів, особо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,014 гр., шляхом продажу за 140 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 20.03.2012 року, ОСОБА_1 умисно, незаконно, повторно придбав особливо небезпечну речовину - опій ацетильований, масою 0,009 гр. та особливо небезпечну наркотичну речовину - моноацетилмолрфин, масою 0,00041 гр. змішаний з сильнодіючим лікарським препаратом - димедрол, масою 0,00102 гр. та особливо-небезпечний наркотичний засіб - каннабіс висушений масою 9,26 гр., які зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту. Після чого 21.03.2012 року, близько 00:15 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, незаконно, умисно, повторно, збув ОСОБА_3, який здійснював оперативні заходи по закупівлі наркотичних засобів, особо небезпечну наркотичну речовину - опій ацетильований, масою 0,009 гр., шляхом продажу за 70 грн., а особливо - небезпечну наркотичну речовину - моноацетилмолрфин, масою 0,00041 гр., змішану з сильнодіючим лікувальним препаратом - димедролом, масою 0,00102 гр. та особливо небезпечний засіб - каннабіс висушений, масою 9,26 гр., продовжив зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання до 21.03.2012 року, коли робітники міліції в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 виявили та вилучили зазначені особливо-небезпечні наркотичні речовини.

В апеляційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_1 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду в зв'язку з однобічністю та неповнотою судового розгляду, висновки суду про його винність, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Вважає, що кримінальна справа щодо нього сфальсифікована та він не вчиняв ніяких протиправних дій, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, про що він заявляв клопотання, а лише оголосив їх покази. Свідок ОСОБА_3, який був закупником, свідки ОСОБА_6, ОСОБА_4 - поняті при проведенні слідчих дій 21.02.2012 та 20.03.2012 року, залежні від працівників міліції, оскільки раніше були судимі, зловживають спиртними напоями та наркотичними засобами, викликає сумнів і те, що слідчі дії з інтервалом в 1 місяць проводились все з тими ж понятими, які на його думку, є «штатними» понятими та зацікавленими особами. Суд першої інстанції не перевірив версію захисту про недобросовісність вказаних свідків.

Суд першої інстанції не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_7 яка підтверджувала що з 20 години 20.02.2012 року до 21.03.2012 року він не міг продавати наркотичні засоби, оскільки перебував разом з нею в м. Мелітополі.

Крім того, суд визнав покази свідка ОСОБА_8 недостовірними внаслідок наявності родинних зв'язків з засудженим, що на його думку, є порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Вважає, що в порушення вимог ст.334 КПК України вирок суду щодо нього невмотивований, постановлений з обвинувальним ухилом.

Також звертає увагу на те, що суд постановив обчислювати строк відбування покарання з 23.03.2012 року, хоча фактично він був затриманий 21.03.2012 року.

Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд або на додаткове розслідування та змінити йому міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

В апеляції адвокат ОСОБА_2 вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, а призначене засудженому покарання пом'якшенню.

Крім того адвокат зазначає, що свідки ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_5 під час безпосередньо в ході судового слідства не допитувались, а їх покази оголошувалися судом. Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ» №11 від 27.12 1985 року зазначено, що оголошення показань свідків, який до суду не викликався, є неприпустимим. Суд не вправі у вироку посилатись на ці показання як на доказ у справі, оскільки вони не досліджувались у судовому засіданні.

Вказує на те, що в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували, що свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 брали участь у слідчих діях в якості понятих і тому факт продажу ОСОБА_3 наркотичних засобів саме ОСОБА_1 є сумнівним.

Також, відповідно до протоколів оперативної закупки від 21.02.2012 року (а.с.20) та від 21.03.2012 року (а.с.57), слідчі дії проводились в темну пору доби, а саме близько 21:00 год. та о 00:35 год. відповідно, тому поняті не могли бачити людину у якої ОСОБА_3 здійснював оперативну закупку. Поняті «знали», що це ОСОБА_1 лише зі слів співробітників міліції, про що зазначив у судовому засіданні свідок ОСОБА_6

У свідків ОСОБА_6 - понятого та свідка ОСОБА_3 - закупника, не було документів підтверджуючих особу, ні під час контрольних закупівель, ні під час судових засідань, тому їх пояснення слід оцінювати як неналежні докази та слід виключити. Крім того, особи, які були залучені до процесуальних дій були раніше судимі за злочини пов'язані з обігом наркотичних речовин, перебувають на обліку, а отже є особами на яких можливо вплинути для викривлення інформації та об'єктивного відображення дійсності.

Вважає, що судом першої інстанції надано неналежну правову оцінку доказам, які покладено в основу обвинувачення ОСОБА_1

Ставить питання про зміну вироку в частині призначення покарання, і призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, не пов'язаного з позбавленням волі.

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, ставить питання про скасування вироку, і повернення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та останнє слово засудженого ОСОБА_1, який просив задовольнити його апеляцію та скасувати вирок, доводи на підтримку своєї апеляції і висновок прокурора щодо безпідставності доводів апелянтів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає що апеляційні скарги прокурора, засудженого та його адвоката підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України органи досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини що викривають, так і ті що виправдовують обвинуваченого.

У кримінальній справі щодо ОСОБА_1 органи досудового слідства ці вимоги закону належним чином не виконали, не з'ясували з достатньою повнотою обставини, що мають важливе значення для справи.

Твердження у апеляціях засудженого та його захисника про те, що суд невірно встановив фактичні обставини справи, а також дав невірну оцінку зібраним у справі доказів є слушними.

В основу обвинувального вироку судом покладені зокрема результати контрольованих закупок наркотичного засобу у обвинуваченого та показання залегендованої особи ОСОБА_3, з участю якого проводились негласні слідчі дії, законність проведення яких належним чином в судовому засіданні не перевірена, як і доводи обвинуваченого про вчинення співробітниками правоохоронних органів відносно нього провокаційних дій.

Наявність встановлених законом підстав для проведення відносно ОСОБА_1 оперативних заходів, в матеріалах кримінальної справи відсутні.

Фактичні дані, які б свідчили, що ОСОБА_1 причетний до розповсюдження наркотичних засобів у справі відсутні, як і достовірні відомо мості про те, що він вчинив такий злочин до втручання співробітників міліції 21.02.2012 року.

Анонімне, об'єктивно не підтверджене повідомлення невстановленої слідством особи органам міліції про таку злочинну діяльність обвинуваченого, не може бути віднесеним до законної підстави для проведення контрольованої закупки.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства в якості підстави для проведення контрольованої закупки необґрунтовано був використаний факт пропозиції обвинуваченому громадянином під вигаданим ім'ям ОСОБА_3, який діяв узгоджено зі слідством, збути йому наркотичний засіб.

Після здійснення контрольованої закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 21.02.2012 року на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 21.02.2012 року (а.с.16 т.1), його діяльність припинена не була, а через тривалий проміжок часу 20.03.2012 року, на підставі тієї ж постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 21.02.2012 року, у нього ж була проведена повторна закупка наркотику, що суперечить положенням ЗУ «Про міліцію», про одне з її завдань - запобігти вчиненню злочину.

Крім того в матеріалах кримінальної справи відсутні будь які дані які б вказували на те, що обвинувачений мав наміри чи міг вчинити злочин за відсутності сприяння цьому правоохоронними органами.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.

Так, рішенням цього суду від 09.06.1988 року по справі «Тейкера де Касто» дії негласних працівників поліції, які придбали наркотики, були визнані такими що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції.

Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Органам досудового слідства необхідно звернути увагу на зазначені обставини, а також перевірити доводи викладені у апеляційних скаргах ОСОБА_1

Крім того, необхідно долучити до матеріалів кримінальної справи результати одержані в ході проведення заходів по встановленню джерел отримання наркотичних засобів збувальником ОСОБА_1 ( Відповідно до резолютивної частини постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 21.02.2012 року ) (а.с. 16 т.1 ).

Клопотання засудженого ОСОБА_1 про зміну запобіжного заходу задоволенню не підлягає з огляду на дані про його особу та наявність достатніх підстав вважати, що обвинувачений намагатиметься ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі.

Виходячи з наведеного, і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :

апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 28 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Генічеського району Херсонської області.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 залишити без зміни - взяття під варту.

Судді:(три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя: А. Грушицький