Ухвала суду № 39010666, 30.05.2014, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0308/18158/12 Провадження №11/773/39/14 Головуючий у 1 інстанції:Квятковський Михайло Семенович Категорія:ч.2 ст.368, ч.3 ст.368 КК України Доповідач: Опейда В. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді Опейди В. О.,

суддів - Філюка П.Т., Матвієнко Н.В.,

за участю прокурора - Гарбуза В.В.,

захисника - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду від 24 березня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Лівчиці Городоцького району Львівської області, громадянин України, із вищою юридичною освітою, одружений, на утриманні неповнолітній син ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючий на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий, засуджений

- за ч.2 ст.368 КК України (в редакції від 11.06. 2009 року) до 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням правосуддя, терміном на 3 (три) роки, та із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

- за ч.3 ст.368 КК України (в редакції від 11.06. 2009 року) до 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням правосуддя, терміном на 3 (три) роки, та із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням правосуддя, терміном на 3 (три) роки, та із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_2 позбавлено 2-го кваліфікаційного класу судді.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2, до вступу вироку в законну силу, залишено попередню - підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з часу приведення вироку, в частині взяття його під варту, до виконання.

У справі вирішено питання щодо речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він відповідно до наказу відділу юстиції Львівського облвиконкому за № 18-к, від 22 червня 1987 року, будучи призначеним на посаду судді Залізничного районного суду м. Львова, і Постановою Верховної Ради України за № 1779-111, від 1 червня 2000 року, будучи обраним безстроково, та працюючи на цій же посаді, діючи всупереч інтересам служби та з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі у цивільній та кримінальній справах, які перебували у нього в провадженні, за наступних обставин.

Так, згідно із статтею 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судова влада в Україні, відповідно до конституційних засад поділу влади, здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними згідно із законом. Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції.

Згідно із статтею 21 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», місцевими загальними судами є районні, районні у містах, міські та міськрайонні суди.

Суддя місцевого суду здійснює судочинство в порядку, встановленому процесуальним законом, а також інші повноваження, визначені законом (стаття 23 Закону).

Відповідно до статті 47, Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому верховенством права.

Права судді, пов'язані зі здійсненням правосуддя, визначаються Конституцією України, процесуальним та іншими законами. Суддя зобов'язаний додержуватися присяги судді (стаття 54 Закону).

Таким чином, ОСОБА_2, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, постійно виконував функції представника судової влади, був наділений повноваженнями від імені держави здійснювати правосуддя та суворо дотримуватись вимог чинного законодавства України, тобто являвся службовою особою.

Окрім того, ОСОБА_2, будучи суддею Залізничного районного суду м. Львова, згідно з ч. 1, Примітки до ст. 364 КК України, та ч. 2, Примітки до ст. 368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Підсудний ОСОБА_2, в силу займаної посади судді вищевказаного суду, уповноваженою на виконання функцій держави, щодо здійснення правосуддя, вчинив корисливі злочини за наступних обставин.

Так, з вересня 2010 року, у провадженні судді ОСОБА_2 перебувала цивільна справа за № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу.

08 листопада 2010 року ОСОБА_2 виніс рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 про розірвання шлюбу відмовив.

09 листопада 2010 року, о 16 годині 44 хвилини, відповідач у вказаній справі ОСОБА_4 прийшов до судді ОСОБА_2 у його службовий кабінет з метою поцікавитись, у кого із суддів Залізничного районного суду м. Львова знаходяться інші справи за позовами його дружини ОСОБА_5 до нього, у тому числі й справа про розподіл майна.

Однак ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, та, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, під час спілкування з ОСОБА_4, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що розміщений на третьому поверсі будівлі Залізничного районного суду м. Львова, за адресою: м. Львів, вул. Степана Бандери, 3, висунув тому незаконну вимогу про дачу йому хабара за винесення ним рішення у цивільній справі за № 2-3697/10 на його користь про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 про розірвання шлюбу, при цьому суму хабара не озвучив.

Погодившись на цю незаконну вимогу ОСОБА_2, ОСОБА_4 цього ж дня, 09 листопада 2010 року, вийшовши з будівлі суду, та взявши у власному автомобілі марки «Тойота Авалон», д.н.з. НОМЕР_1 приблизно 5-7 тисяч гривень, і повернувшись до службового кабінету ОСОБА_2, за вказівкою останнього вийшов на балкон, де відрахував на свій розсуд 2 400 гривень. Повернувшись до кабінету, ОСОБА_4 передав, а суддя ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_4 хабар у розмірі 2 400 гривень за винесення ним 8 листопада 2010 року рішення у цивільній справі за №2-3697/10 на його користь про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 про розірвання шлюбу.

Крім того,16.02. 2011року, підсудний по справі ОСОБА_2, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, постійно виконуючи функції представника судової влади, будучи наділеним повноваженнями від імені держави здійснювати правосуддя та суворо дотримуватись вимог чинного законодавства України, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно, одержав, а підсудний по справі - ОСОБА_7, працюючи адвокатом, знаючи яку посаду займає ОСОБА_2, в інтересах свого підзахисного ОСОБА_8, дав ОСОБА_2 хабара в особливо великому розмірі - 400 000 гривень, за наступних обставин.

Так, з вересня 2010 року, у судді ОСОБА_2 перебувала на розгляді кримінальна справа за № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 201; ч. 2 ст. 208; ч. 3 ст. 209; ч. 3 ст. 212 КК України.

Приблизно у середині жовтня 2010 року, між захисником підсудного ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 та суддею ОСОБА_2, у службовому кабінеті останнього, розміщеному на третьому поверсі будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що по вул. Степана Бандери, 3, відбулися перемовини щодо доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах.

Почувши позицію адвоката ОСОБА_7 про недоведеність матеріалами справи вини підсудного у вказаній справі ОСОБА_8, ОСОБА_2 вирішив одержати хабар за постановлення щодо ОСОБА_8 виправдувального вироку, озвучивши ОСОБА_7 та показавши йому пальцями рук суму хабара в розмірі 10 000 доларів США, яку той мав переказати батькові ОСОБА_8.

Цю незаконну вимогу судді ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_7 передав підсудному ОСОБА_8 та його батькові ОСОБА_9 наступного дня у своєму офісі, розміщеному у АДРЕСА_2. Пізніше ОСОБА_8 погодився виконати цю вимогу ОСОБА_2 і передати йому через ОСОБА_7 хабара у вказаному розмірі.

24 грудня 2010 року, приблизно о 12 годині, адвокат ОСОБА_7, знаходячись у службовому кабінеті судді ОСОБА_2, передав тому згоду ОСОБА_8 про дачу йому хабара у розмірі 10 000 доларів США за постановлення щодо нього виправдувального вироку у справі. Однак ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_7, що той у попередній раз його не зрозумів, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноручно написав на папірцеві, давши прочитати ОСОБА_7, і сказав повторно передати цю вимогу щодо цього розміру хабара ОСОБА_8

Цього ж дня, 24 грудня 2010 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_7, у своєму офісі, розміщеному у АДРЕСА_2, переказав ОСОБА_8 вимогу судді ОСОБА_2 щодо передачі тому через нього, ОСОБА_7, вказаної суми хабара у розмірі 100 000 доларів США, однак ОСОБА_8 повідомив, що такої суми грошей у нього немає і у послідуючому сказав ОСОБА_7 переговорити з ОСОБА_2 та попрохати його зменшити розмір хабара.

13 січня 2011 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, під час наступних перемовин адвоката ОСОБА_7 із суддею ОСОБА_2 у його службовому кабінеті, останній погодився зменшити розмір хабара на 50 000 доларів США за постановлення у кримінальній справі вироку із призначенням ОСОБА_8 іспитового строку. Цього ж дня, приблизно о 16 годині, адвокат ОСОБА_7 у своєму офісі на АДРЕСА_2, передав ОСОБА_8 вимогу ОСОБА_2 про передачу тому хабара в розмірі 50 000 доларів США.

26 січня 2011 року, з 16 години 34 хвилини по 16 годину 55 хвилин, під час зустрічі адвоката ОСОБА_7 та судді ОСОБА_2, у службовому кабінеті останнього, за результатами обговорення достатності доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суддя ОСОБА_2, за умови передачі йому хабара у розмірі 50 000 доларів США, вирішив виправдати ОСОБА_8 по ч.1ст. 201, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України, і, у випадку визнання тим вини по ст. 208 КК України, постановити вирок, не пов'язаний з позбавленням волі та із призначенням ОСОБА_8 іспитового строку.

Вказану вимогу судді ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_7 передав під час зустрічі з ОСОБА_8 28 січня 2011 року у денний час у приміщенні свого адвокатського офісу в АДРЕСА_2.

8 лютого 2011 року, приблизно о 14 годині, під час зустрічі адвоката ОСОБА_7 із суддею ОСОБА_2 у його службовому кабінеті, розміщеному на третьому поверсі будівлі Залізничного районного суду м. Львова по вул. Степана Бандери, 3, останні домовились, що ОСОБА_2 перенесе слухання справи на 2 березня 2011 року, однак хабар, в розмірі 50 000 доларів США, ОСОБА_8 мав передати йому через ОСОБА_7 до винесення в його інтересах вказаного рішення.

Вказану вимогу судді ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_7 передав цього ж дня ОСОБА_8 приблизно о 16 годині у приміщенні свого адвокатського офісу в АДРЕСА_2.

15 лютого 2011 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що гроші в сумі 50 000 доларів США ним зібрані і він готовий їх передати судді ОСОБА_2 як хабар. Останні домовились про зустріч наступного дня зранку 16 лютого 2011 року неподалік АДРЕСА_2.

16 лютого 2011 року, приблизно о 09 годині 10 хвилин, адвокат ОСОБА_7, в автомобілі ОСОБА_8 марки «Субару - Трібека», д.н.з. НОМЕР_2, поблизу будівлі Залізничного районного суду м. Львова, на площі Маркіяна Шашкевича, отримав від ОСОБА_8 400 000 гривень для подальшої передачі в якості хабара судді ОСОБА_2

Цього ж дня, 16 лютого 2011 року, о 09 годині 22 хвилини, суддя ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, на сходовій площадці 3 поверху будівлі Залізничного районного суду м. Львова, розміщеного у м. Львові по вул. Степана Бандери, 3, одержав від ОСОБА_7, який діяв в інтересах свого підзахисного ОСОБА_8, хабар у розмірі 400 000 гривень, що більш ніж у 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 вироку, щодо підсудного ОСОБА_8, не пов'язаного з позбавленням волі та призначенням йому іспитового строку.

В поданій апеляції засуджений та його захисник вважають вирок суду незаконним і необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Зазначають, що вирок суду, як і обвинувачення базується на надуманих, голослівних показаннях ОСОБА_4 і ОСОБА_7, які нічим об'єктивно не підкріплені. Вказують, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення в тому, що у жовтні та в грудні 2010 року між ним та ОСОБА_7 у службовому кабінеті судді відбулися перемовини по кримінальній справі ОСОБА_8 та, що ОСОБА_2 у жовтні 2010 р. заявив вимогу про передачу йому 10 тис. дол. США, а 24.12.2010 р. - про дачу йому 100 тис. дол. США за винесення виправдувального вироку нічим об'єктивно не підтверджено і базується виключно на показаннях ОСОБА_7, які є надуманими та не логічними. Крім того, наведене повністю спростовується відеозаписами із службового кабінету судді ОСОБА_2, що велися із жовтня 2010 р., оскільки камера вперше зафіксувала ОСОБА_7 в кабінеті ОСОБА_2 тільки 13.01.2011 року. Зазначають, що фабула обвинувачення протирічить наведеним у вироку показанням ОСОБА_7 щодо згоди ОСОБА_8 на дачу хабара, а розмови ОСОБА_7 про суми хабара за виправдання ОСОБА_8 є надуманими та голослівними, що нічим об'єктивно не підтверджується. В судовому засіданні ОСОБА_8 ствердив, що його розмова з ОСОБА_7 відбулася не 13.01.2011 року, а 11.01.2011 року, що відображено і на самому диктофоні, оглянутому в суді, а слідство самоправно виправило в матеріалах справи дату з 11 на 13.01.2011 року, що є підтасовкою і фальшуванням справи, проте суд взагалі на це не звернув уваги.

Аудіозапис розмови між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від 28.01.2011 року спростовує обвинувачення, що ОСОБА_2 26.01.2011 року вирішив виправдати ОСОБА_8 за ст.ст.201, 209, 212 ч.3 КК України та постановити вирок, не пов'язаний з позбавленням волі та призначенням останньому іспитового строку, якщо він визнає вину за ст.208 КК України. Викладена у вироку фабула обвинувачення взагалі не відповідає навіть тій суті розмови, що мала місце між ОСОБА_7 і ОСОБА_8, яку останній записував на диктофон «Олімпус», правдивість записів якої вони обидва підтвердили в судовому засіданні, зазначивши, що іншої розмови між ними не було. Відеозаписи розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_2 від 13.01.2011, 26.01.2011, 8.02.2011 і 16.02.2011 року не містять жодних висловлювань чи навіть натяків судді ОСОБА_2 з приводу міри покарання ОСОБА_8 і про грошові кошти в якості хабара, а тому висновок суду з цього приводу є хибним.

Посилання у вироку на показання ОСОБА_8, як на доказ винуватості ОСОБА_2, не може братися до уваги, оскільки ОСОБА_2 взагалі не мав жодних розмов з ОСОБА_8, що останній ствердив і в судовому засіданні. Разом з тим, ОСОБА_8 разом із своїм захисником ОСОБА_7 були зацікавлені у здійсненні компрометації судді та намагалися усунути суддю ОСОБА_2 від ведення кримінальної справи.

Вказують, що суд неправомірно у вироку визнав аудіо записи розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 недопустимими доказами, про що ніхто із учасників процесу не заявляв клопотання. Однак, саме ці записи були долучені до заяви ОСОБА_8 в СБУ від 10.02.2011 року та без належного їх аналізу і дослідження, незаконно послужили підставою для порушення 14.02.2011 року відносно ОСОБА_2 кримінальної справи за ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України, а фактично вони спростовують винуватість ОСОБА_2 у перемовинах стосовно міри покарання та приготування до одержання хабара. До того ж, кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_8 була ще на стадії судового слідства, а у Львівському адміністративному суді розглядалася справа, результати розгляду якої впливали і на кваліфікацію його дій по даній кримінальній справі і без яких суддя ОСОБА_2 не міг робити оцінки доказів щодо кваліфікації і міри покарання ОСОБА_8

Стверджують, що бездоказовим є висновок суду і про те, що ОСОБА_2 о 09 год. 22 хв. 16.02.2011 року на сходовій площадці 3-го поверху Залізничного райсуду м. Львова отримав від ОСОБА_7 хабар в сумі 400 тис. грн. і приніс ці кошти у свій кабінет. Разом з тим, кульок з грошима знайшли саме в тому місці, де слідчий і другі особи, що зайшли в кабінет для проведення обшуку, склали на дивані свої речі, що підтверджується відеозаписом. Також було проігноровано слідчим клопотання ОСОБА_2 про проведення дактилоскопічної експертизи цього кулька з грошима.

Крім того, не дано судом оцінки тому, на підставі чого щодо ОСОБА_2 була заведена СБ у Львівській області 23.03.2010 р. ОРС №1771 і для чого 07.10.2010 року апеляційним судом Київської області надавався дозвіл на здійснення відносно ОСОБА_2 оперативно-розшукових заходів, коли кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_8 поступила на розгляд судді ОСОБА_2 вкінці вересня 2010 року та ОСОБА_8 звернувся із заявою в СБУ 10.02.2011 року. А також тій обставині, що працівники Львівського СБУ взяли гроші з банку, на так званий хабар, ще до заяви ОСОБА_8 в СБУ, що вказує на підготовку провокації.

Крім того є розбіжності щодо дійсного огляду грошових коштів від 16.02.2011 року.

Зазначають, що суд не навів у вироку ні змісту, ні аналізу показань допитаних у судовому засіданні свідків, а обмежився лише констатацією їхніх прізвищ, хоча і вони фактично свідчили про відсутність у діях ОСОБА_2 інкримінованого складу злочину за цим епізодом.

Щодо обвинувачення по епізоду з ОСОБА_4, то стверджують, що вирок побудований виключно на показаннях ОСОБА_4, до того ж цілком надуманих та на припущеннях. А щодо так званого предмета хабара, то грошей ніхто не вилучав і не досліджував. Дані свідчення ОСОБА_4 дав аж 19.05.2011 року, коли його викликали в СБУ і показали відеозапис від 09.11.2010 року (касета №276) та зазначили, що він передав хабар судді і сказали «подумати» і написати явку з повинною. Також, ОСОБА_4 в судовому засіданні зазначив, що якби його не викликали, то він би в СБУ сам не прийшов. Крім того, на касеті №276 чути як ОСОБА_2 називає його ОСОБА_4, хоча його звати ОСОБА_4 та і ОСОБА_2 тоді його, як зазначив ОСОБА_4, по імені не називав, а звертався до нього ОСОБА_4. Між тим касета відтворюється по часі на 7 хвилин довше, ніж передбачено виробником і саме в цей додатковий час ОСОБА_2 називає ОСОБА_4 - ОСОБА_4. На вказаній касеті на певний час пропадає зображення.

Стосовно того, що ОСОБА_2, як зазначено у вироку, фактично відмовився давати показання по суті обвинувачення та відповідати на запитання учасників процесу, то стверджують, що це цілковита нісенітниця. Оскільки ОСОБА_2 давав показання більше двох годин під кінець судового слідства, що не заборонено законом, після чого до нього не поступило жодних запитань з боку учасників процесу. Показання ОСОБА_2 , як на досудовому слідстві так і в суді є послідовними і логічними, які ніколи не змінювалися та є правдивими. Крім того, при оголошенні матеріалів справи ОСОБА_2 був позбавлений головуючим можливості акцентувати увагу суду на певні обставини. Також суд не звернув уваги на долучені документи та жодним чином не відреагував у вироку, чому і з яких підстав вони відхиляються.

Вказують, що вирок суду за змістом суперечливий, висновки суду не відповідають встановленим фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на протирічивих показаннях ОСОБА_7 і ОСОБА_4 та на припущеннях за принципом обвинувального ухилу, копіюючи позицію обвинувачення.

Просять вирок суду скасувати, а справу закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції, думку засудженого та його захисника, які апеляцію підтримали та просили вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, прокурора, який апеляцію заперечив та просив вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Розслідування кримінальної справи повинно бути проведене у відповідності до принципу презумпції невинуватості, закріпленого в ст. 63 Конституції України та з дотриманням вимог статей 323, 327 КПК України (1960 р.) у відповідності до яких вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим детально дослідженими доказами, здобутими законним шляхом. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Мотивувальна його частина повинна містити мотиви, з яких суд приймає одні і відкидає інші докази.

Окрім цього, предметом перевірки, з врахуванням конкретних обставин справи, має бути і твердження захисту щодо провокації вчинення злочину.

Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що засудження особи на підставі доказів, одержаних у результаті провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд. Зважаючи на це, вказані обставини мають бути предметом з'ясування в першу чергу органом досудового розслідування.

Зокрема, підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. (Рішенні Суду від 09 червня 1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»)

Крім цього, у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, суд дійшов висновку про те, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочини. Звернуто увагу на те, що на момент проведення оперативно-розшукових заходів у компетентних органів влади не було достатніх підстав підозрювати заявників у вчиненні аналогічних злочинів. При цьому заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Зазначено, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов'язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з'ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з'ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього ґрунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання.

В порушення ст.22 КПК України органи досудового слідства не вжили всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Всупереч вказаним вимогам закону суд обґрунтував свій обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2 на суперечливих показаннях допитаних осіб, даних ними в ході досудового слідства, а в подальшому і в судовому засіданні. Не навів мотивів, чому в основу вироку покладено одні показання і проігноровано інші.

Про необхідність перевірки обставин інкримінованих обвинуваченим дій вказувалось в ухвалі апеляційного суду від 30 жовтня 2012 року при скасуванні вироку суду і направленні справи на новий судовий розгляд. Однак в ході нового судового розгляду зазначеної неповноти усунуто в повному обсязі не було.

У відповідності до вироку суду вбачається, що суд обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_2 в одержанні хабарів переважно показаннями ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_4, даними протоколу обшуку в приміщенні кабінету суду від 16 лютого 2011 року, матеріалами за результатами проведення оперативно-технічного заходу у оперативно-розшуковій справі, даними висновку комплексної судово-технічної фоноскопічної експертизи відео-звукозаписів, проведеної за вказаними матеріалами.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності з метою припинення правопорушень є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, або осіб, які готують вчинення злочину. Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, постановах або ухвалах суду, у матеріалах правоохоронних органів, запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних організацій. Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

В ході проведеного у справі судового слідства встановлено, що оперативно-розшукова справа №1771 у якій давались дозволи судом на проведення негласних заходів заведена 23 березня 2010 року. Однак, не встановлено, яким органом вона була заведена і з яких підстав. При цьому, судом не взято до уваги, що з заявою до СБУ ОСОБА_8 вперше звернувся 10 лютого 2011 року (т.1 а.с.30), а ОСОБА_4 після запрошення в СБУ 19 травня 2011 року (т. 10 а.с. 35-37). Разом з тим, кошти в банку були отримані ще до звернення ОСОБА_8 в правоохоронні органи. Сама ж кримінальна справа відносно ОСОБА_8 надійшла до суду з обвинувальним висновком14 вересня 2010 року і розписана ОСОБА_2 15 вересня 2010 року, в той час, як з відпустки той вийшов на роботу 22 вересня 2010 року (т.8 а.с.1). При цьому в матеріалах даної кримінальної справи відсутні інші дані у виді заяв чи повідомлень про злочинну діяльність ОСОБА_2

Згідно до листа Апеляційного суду Київської області від 20 лютого 2012 року та 06 березня 2013 року, а також листа Апеляційного суду Львівської області від 20 лютого 2012 року оперативно-розшукова справа, в межах якої проведено оперативно-технічні заходи, дані яких використані як докази у кримінальній справі, була заведена 23 березня 2010 року. В матеріалах кримінальної справи відсутні конкретні дані про звернення з приводу вчинення злочину станом на 07 жовтня 2010 року, коли був даний дозвіл на негласне проникнення до службового приміщення за місцем роботи (кабінет №13 за адресою м. Львів вул. Степана Бендери, 3, на зняття інформації з каналів зв'язку, на застосування інших технічних засобів отримання інформації, в тому числі службовому приміщенні за місцем роботи, на час провадження справи до 22.03.2011 року. Органом досудового слідства не з'ясовувалось, чи були конкретні відомості про факти одержання ОСОБА_2 хабарів до отримання зазначеного дозволу.

Дозвіл на застосування оперативно-технічних заходів було дано постановою Апеляційного суду Київської області за вихідним № 712-цт від 07 жовтня 2010 року, тобто безпосередньо після прийняття суддею ОСОБА_2 до провадження справи про обвинувачення ОСОБА_8 та набагато раніше до звернення останнього в СБУ.

При проведенні як досудового так і судового слідства у справі ОСОБА_2 послідовно стверджував про свою непричетність до скоєння інкримінованих йому у вину злочинів. Зважаючи на це не відповідає дійсності твердження в рішенні суду про те, що ОСОБА_2 відмовився давати показання в судовому засіданні. При цьому він наводив доводи, які на його думку, свідчать про його невинуватість. Разом з тим, а ні органом досудового розслідування, а ні судом вони не були належним чином перевірені і спростовані, хоча при попередньому скасуванні вироку суду в ухвалі апеляційного суду вказувалось на допущені недоліки.

Зокрема, досудовим слідством, судом не спростовано твердження захисту щодо заперечення отримання ОСОБА_2 хабара в сумі 400 000 грн. на сходинковій площадці третього поверху та перенесенні їх ним в свій кабінет.

У відповідності до здійснених відеозаписів в ході оперативно-технічних заходів 16 лютого 2011 року вбачається, що в службовому кабінеті була зустріч ОСОБА_2 і ОСОБА_7 з якого вони вийшли. Однак відсутні відеодані які б стверджували про передачу пакету в якому знаходились гроші.

Так, в ході проведення судового слідства у справі, на запитання ОСОБА_2 до ОСОБА_7 (т. 11 а.с.294-295), останній відповів, що на відео не видно як кладеться кульок, який він йому передав, однак після перегляду відеозапису підписав протокол, знаючи що це неправда, оскільки, як би не підписав, то слідчий би його затримав і обрав запобіжний захід тримання під вартою. Крім цього ОСОБА_7 стверджував, що грошей в пакеті він не бачив, однак по телевізору бачив, що пакет був зовсім інший чим той, що він передавав (т.11 а.с.266)

При здійсненні відеозапису в ході проведення обшуку 16 лютого 2011 року в службовому кабінеті зафіксовано перебування окрім осіб зазначених в самому протоколі слідчої дії і двох невстановлених осіб. Про це в ході судового розгляду підтвердили ОСОБА_13 (т.11 а.с.288, т.12 а.с.49) ОСОБА_14 (т.11 а.с.289, т.12 а.с.49зв-50 ) ОСОБА_15 (т.11 а.с.275 - 276, т.12 а.с.47), окрім цього допитані у справі ОСОБА_16 ствердив, що в кабінет зайшло 6-8 чоловік (т.12 а.с.48), а ОСОБА_17 зазначив, що при проведенні слідчої дії було дві відеокамери (т.12 а.с.48зв).

Разом з тим, допитаний у справі свідок ОСОБА_18 (т.11 а.с.274, т.12 а.с.23зв) показав, що під час проведення слідчої дії намагався зайти в кабінет ОСОБА_2, однак його не пустили туди. Допитана як свідок ОСОБА_19 ствердила, що перебувала у своєму кабінеті, який розташований поруч з кабінетом судді, і хотіла вийти, однак їй не дозволили це зробити працівники правоохоронних органів.

Наведене свідчить, що ситуація в приміщенні суду перебувала під контролем працівників правоохоронних органів, однак незважаючи на викладене, осіб які початково були в службовому кабінеті ОСОБА_2, а в подальшому залишили його, не було встановлено органом досудового слідства, а також в ході судового розгляду.

Крім того, у відповідності до протоколу обшуку в службовому кабінеті (т.1 а.с.181-200) зазначено, що поліетиленовий пакет сірого кольору виявлений на бильцю дивана правого боку, який розташований біля стіни від вхідних дверей зліва. У вказаному пакеті знаходився інший поліетиленовий пакет світло-зеленого кольору в якому були 8 пачок з грошовими коштами. Однак поняті ОСОБА_16 (т.4 а.с.59-62) та ОСОБА_17 (т.4 а.с.55-58) будучи допитаними, показали, що пакет з грішми був виявлений на боковині дивану зліва, за два метри від дверей.

У відповідності до протоколу огляду коштів від 16 лютого 2011 року (т.2 а.с.4-20) вбачається, що він був складений у вказаний день з 06 години до 08 години 30 хвилин в приміщенні будинку №2 по вул. Технічній у м. Львові, де були оглянуті в сумі 400 000 грн. купюрами номіналом по 500 грн. кожна і вручені ОСОБА_8 для використання під час проведення оперативно-розшукових заходів. При цьому не відображено яким чином і в що були упаковані вказані кошти, оскільки фотографування їх не проводилось. В ході ж проведеного обшуку вказані кошти були виявлені у виді 8 пачок поміщених у поліетиленовий пакет, який в свою чергу перебував в іншому поліетиленовому пакеті. Однак при їх виявленні не були вжиті заходи щодо виявлення слідів на пакетах, на чому наполягав ОСОБА_2 Разом з ти, в ході судового розгляду у справі ОСОБА_2 звертав увагу на те, що будинок в якому проводився перерахунок, копіювання і вручення коштів ОСОБА_8 є фактично житловим будинком і в підтвердження надав відповідну довідку комунального підприємства (т.12 а.с.152). В цій частині непослідовними є показання ОСОБА_8, оскільки він стверджував, що кошти отримував в приміщенні УСБУ.

За таких обставин, потребує перевірки момент передачі коштів ОСОБА_8 ОСОБА_7 зважаючи на те, що на самому відеозаписі відсутні дата і час зробленого запису та пропадає зображення. При цьому у відповідності до показань самого ОСОБА_7 допитаного в якості підозрюваного (т.3 а.с.276) він показав, що о 09 годині 15 лютого до нього подзвонив ОСОБА_8 і в 12-13 годині він з портфелем сів до нього в автомобіль. Під'їхавши в суд він дав йому пакет, який він поставив в портфель. Коли заходили в суд то ОСОБА_8 сказав, що гроші в гривнях.

Не в повному обсязі перевірене твердження про підготовку ОСОБА_2 разом з його помічником проекту вироку щодо ОСОБА_25 і ОСОБА_26, який в пакеті був покладений ним в кабінеті. Зокрема, в ході судового розгляду ОСОБА_2 (т.12 а.с.161) надав витяг із файлу комп'ютера, де відображено у вказаний час про виготовлення зазначеного документа. Крім цього, допитана як свідок ОСОБА_19 (т.12 а.с 12) показала, що після проведеного обшуку та відтворення в службовому кабінеті ОСОБА_2, вона забрала звідти поліетиленовий пакет, в якому була папка, а там проект вироку по 16-ти томній справі, який вона забрала. При цьому, без належної уваги залишились обставини щодо дачі показань свідком ОСОБА_20 щодо допиту її в СБУ і чинення тиску на неї зважаючи на свідчення ОСОБА_11 і ОСОБА_19 Слід звернути увагу на те, що вона була допитана у справі аж 17 травня 2011 року при завершенні досудового розслідування, після продовження досудового розслідування, хоча ОСОБА_2 про конкретні обставини повідомив на першому ж допиті.

Незважаючи на це, у справі не був також допитаний співробітник УСБУ ОСОБА_21, який був безпосереднім учасником проведення обшуку в службовому кабінеті, що вбачається з вказаного протоколу слідчої дії.

В ході судового розгляду суд визнав аудіо записи розмов між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 недопустимими доказами. Разом з тим, в обґрунтування вини ОСОБА_2 в отриманні хабара суд у рішенні в цілому послався на показання вказаних осіб, однак при цьому не зробивши їх аналізу.

Зі змісту показань даними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як в ході досудового так і судового слідства вони не є послідовними і періодично змінювались. Виходячи з змісту обвинувачення зазначається, що ОСОБА_2 є особою яка спонукала до дачі хабара. Разом з тим у справі відсутні інші допустимі докази які б свідчили про наведене. При цьому показання дані в ході розгляду справи не узгоджуються з зробленими аудіо записами розмов між вказаними особами, які їх не оспорювали, не зважаючи на те, що вони і визнані недопустимими доказами, однак в своїй сукупності підлягає перевірці розвиток вказаних подій, які відбувались в дійсності.

При цьому слід зазначити, що в кабінеті ОСОБА_2 починаючи з жовтня 2010 року застосовувались оперативно-технічні заходи, однак зустріч ОСОБА_2 з ОСОБА_7 вперше було зафіксовано тільки 13 січня 2011 року.

У вироку суд послався на те, що показання вказаних осіб підтверджуються показаннями і ОСОБА_9 (т.4 а.с.35-38 т.11 а.с.271-272). З показань останнього слідує, що він періодично спілкувався з ОСОБА_7 та приїздив до нього в офіс. В середині жовтня від нього взнав про суму хабара в 10 тисяч доларів, а в двадцятих числах грудня про 100 тисяч доларів. З сином вирішили, що грошей давати не будуть, а отже повністю володів інформацією щодо вказаних подій.

З матеріалів справи щодо обвинувачення ОСОБА_8 в ході судового розгляду заявлялось багато клопотань стороною захисту і обвинуваченим зокрема, в тому числі і щодо відводу судді ОСОБА_2 з тим, щоб усунути його від розгляду справи. При цьому доводи які висловлювались адвокатом щодо можливих варіантів вирішення справи по суті, зміни розміру коштів та перенесення судових засідань, відповідних узгоджень не знайшли свого підтвердження. Зокрема свідок ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 заперечили будь-яке спілкування з приводу зазначеної кримінальної справи. Не послідовними є показання ОСОБА_7 щодо можливих зустрічей з ОСОБА_2 в інших місцях, де змінювались адреси таких і не підтверджені доказами.

Слід зазначити, що написана ОСОБА_7 явка з повинною зареєстрована в УСБУ 17.02.2011 р., тоді як процесуальні права як підозрюваного йому були роз'яснені ще 16 лютого 2011 року з 16 години 50 хвилин, а в подальшому дані ним показання в якості підозрюваного. Документальні підтвердження про затримання ОСОБА_7 після передачі хабара в матеріалах справи відсутні. За таких обставин залишилось не з'ясованим його місце перебування після виходу із суду та до допиту в якості підозрюваного.

У відповідності до матеріалів кримінальної справи вбачається, що слідчий на початковій стадії розслідування звертався до суду з поданнями щодо отримання дозволів на проведення ряду обшуків. Однак, зазначені подання, які були розглянуті судом, не були погоджені відповідним прокурором, як це передбачено, оскільки його підпис на них відсутній. Зокрема такі подання стосувались проведення обшуків в домоволодінні ОСОБА_2 (т.3 а.с.7-8) та в його автомобілі (т.3 а.с.1-2), а також і в службовому кабінеті ОСОБА_2 (т.1 а.с.178-179). Недотримання вказаної процедури ставить під сумнів легітимність проведення вказаних слідчих дій та допустимості отриманих доказів за наслідками їх проведення.

Звертає на себе увагу те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_2 по факту дачі хабара ОСОБА_4 порушена 30 травня 2011 року. Однак, фактично всі слідчі дії по даному епізоду, зокрема і з участю ОСОБА_4 були проведені до її порушення. Сам же факт інкримінованих дій датований 09 листопада 2010 року і став відомий відповідно до протоколу від 11 лютого 2011 року за результатами проведення оперативно-розшукових заходів.

Згідно обвинувачення ОСОБА_2 інкриміноване отримання хабара в розмірі 2400 гривень від ОСОБА_4 у справі яка була розглянута напередодні.

Разом з тим, органом досудового слідства не вжито заходів до з'ясування обставин що слугували передумовою розгляду вказаної справи, можливих попередніх домовленостей, а також самого предмету хабара. Обвинувачення побудоване на версії досудового розслідування та частково показань ОСОБА_4, який стверджував про передачу грошей за сприяння в розгляді інших справ, розгляд яких ОСОБА_2 не здійснював.

Згідно протоколу огляду матеріалів оперативно-технічних заходів від 17.02.2011 року (т.4 а.с.114-144) вказано, що під час перегляду відеокасети із цифровою позначкою « 276» (180 хв.) виявлено уривки відеозапису чорно-білого зображення та синхронний аудіо запис розмови у робочому кабінеті судді у продовж декількох робочих днів. Зокрема відображено, що під час перегляду відеокасети із цифровою позначкою « 276» на 2 годині 39 хвилин за таймером відеомагнітофону запису касети виявлено відеозапис від 09.11.2010 р. з 16:44:06 по 17:12:03 годину, однак при цьому пропадає на певний час зображення. До вказаного протоколу також додається дві фото таблиці за №№3 і 4, які, як вказано, стосуються вказаних подій. Однак слід зазначити, що вони мають розбіжності щодо зовнішнього вигляду особи зображеної біля столу, зокрема щодо кольору штанів та верхнього одягу і особливостей його верхньої частини. Разом з тим, зважаючи на часові показники запису відеокасети та з врахуванням часу відтвореного відеозапису, поза увагою органів слідства залишилось твердження захисту про неможливість запису такого об'єму інформації на вказану касету, оскільки він на 7 хвилин перевищує дозволений час для запису. Зазначене питання залишилось поза увагою при призначенні і проведенні відповідної експертизи.

Без належного з'ясування залишилась та обставина, що ОСОБА_2 на вказаному відео називав свого співрозмовника ОСОБА_4.

Наведене в своїй сукупності свідчить про неналежну перевірку вказаних обставин по вказаному епізоду обвинувачення.

Всупереч вимогам ст.ст. 323, 327. 374 КПК України 1960 року, суд не здійснив ретельної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, обмежившись формальною вказівкою про те, що відповідні твердження спростовуються зібраними у справі доказами. Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що вирок суду не ґрунтується на повному, всебічному й об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності і органом досудового слідства і судом не вжито всіх передбачених законом заходів для такого дослідження.

З урахуванням наведеного, а також критеріїв, визначених Європейським судом з прав людини, органи досудового слідства і суд не здійснили належної перевірки законності джерел одержання доказів, покладених в основу обвинувачення, а саме, на якій правовій підставі здійснювалися оперативно-технічні заходи, що обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_2, чи мали правоохоронні органи до звернення ОСОБА_8 з заявою 10 лютого 2011 року достатню інформацію про вчинення або підготовку до вчинення засудженим злочину, одержану у встановленому законом порядку, яка би потребувала перевірки за допомогою оперативно-розшукової діяльності, яку дійсну мету переслідував заявник, передаючи через свого адвоката ОСОБА_2 грошові кошти, які були отримані працівниками СБУ ще до звернення останнього, чи мали дії працівників СБУ та ОСОБА_8 ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння засудженого до одержання хабара з метою порушення кримінальної справи та отримання доказів.

Оскільки вищевказана неповнота і порушення кримінально-процесуального закону істотно вплинули на законність і обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_2, їх не можливо усунути в ході судового розгляду справи, а тому дане судове рішення підлягає до скасування, а справа направленню для проведення додаткового розслідування.

Під час проведення додаткового розслідування необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, з'ясувати обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити законність проведення оперативно-розшукових заходів, у результаті яких було отримано докази обвинувачення, доводи ОСОБА_2 щодо провокації вчинення злочину, об'єктивно встановити обставини перебігу зазначених подій. З цією метою провести відповідні допити осіб, відтворення обстановки і обставин події з застосуванням хронометражу щодо обставин місця, та в часі перерахунку грошових коштів, які підлягали врученню для передачі як хабара та слідування до суду. Враховуючи розбіжності в показаннях допитаних у справі осіб, з врахуванням наявних аудіо записів, витребувати інформацію про вхідні і вихідні телефонні дзвінки які здійснювались ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_4 в досліджуваний період. З метою перевірки показань даних ОСОБА_7 в якості підозрюваного, витребувати і дослідити відео записи які здійснювались в службовому кабінеті ОСОБА_2 15 лютого 2011 року у відповідності до застосованих оперативно-технічних заходів. З метою встановлення об'єктивної істини у справі, вжити заходів до встановлення і допиту додаткових свідків та одержання необхідних документів. За наслідками проведення слідчих дій, в залежності від встановленого, прийняти законне й обґрунтоване рішення.

В залежності від зібраних доказів, вирішити питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_2 складу того чи іншого злочину та відповідно кваліфікувати їх.

Враховуючи характер інкримінованих обвинуваченому злочинів, запобіжний захід ОСОБА_2 слід залишити попередній - підписку про невиїзд.

На підставі наведеного і керуючись п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідних положень" КПК України від 13.04.2012 року, ст.ст. 365 -367, 374 КПК України (1960 р.), Апеляційний суд Волинської області, -

У Х В А Л И В :

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та його захисника - задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 24 березня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити Генеральному прокурору України для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Головуючий

Судді