Ухвала суду № 39010433, 29.05.2014, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/1031/14 Головуючий у 1-й інстанції: Шевченко А.В. Суддя-доповідач: Парінов А.Б.

У Х В А Л А

Іменем України

29 травня 2014 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Арсенійчук М.В.,

за участю представників відповідача: Падуна Є.В., Вязьмітінової Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської митниці Міндоходів на постанову Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Київської митниці Міндоходів про визнання протиправним, скасування наказу та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до суду з позовом до Київської митниці Міндоходів, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати накази Київської митниці Міндоходів від 27.01.2014 № 49-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4» та від 30.01.2014 № 55-о «Про внесення змін до наказу Київської митниці Міндоходів від 27.01.2014 № 49-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4»;

- визнати дії чи бездіяльність Київської митниці Міндоходів неправомірними у зв'язку з протиправним звільненням, тобто без видачі наказу про звільнення та/або без розірвання трудового договору;

- визнати недійсним запис в трудовій книжці під номером 27, а саме: 27.01.2014 звільнений за неналежне виконання посадових обов'язків, пункт 2 статті 147 КЗпП Нак. КММ № 49-о від 27.01.2014;

- зобов'язати Київську митницю Міндоходів поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль - аеропорт» Київської митниці Міндоходів;

зобов'язати Київську митницю Міндоходів нарахувати та виплатити ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати 246, 74 гривень з 28.01.2014 по день ухвалення постанови суду;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати 246, 74 гривень з 28.01.2014 на один місяць;

- застосувати право суду зобов'язання відповідача подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Київської митниці Міндоходів від 27.01.2014 № 49-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4» зі змінами, внесеними наказом Київської митниці Міндоходів від 30.01.2014 № 55-о, поновлено ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль - аеропорт» Київської митниці Міндоходів з 27.01.2014, стягнуто з Київської митниці Міндоходів на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.01.2014 по 31.03.2014 у розмірі 9 738 (дев'ять тисяч сімсот тридцять вісім) гривень 08 копійок та звернуто постанову в частині поновлення позивача на посаді до негайного виконання. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині про задоволення позову, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_4 працював у Київській митниці Міндоходів з 30.01.1996 по 27.01.2014.

З 01.11.2013 позивач обіймав посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль-аеропорт». За час служби в митних органах отримував заохочення у вигляді подяки, цінного подарунка, нагородження почесною грамотою. Дані обставини підтверджуються записами у трудовій книжці.

27.01.2014 наказом Київської митниці Міндоходів № 49-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4» (зі змінами, внесеними наказом від 30.01.2014 № 55-о) позивача було звільнено з Київської митниці Міндоходів за неналежне виконання посадових обов'язків на підставі пункту 2 статті 147 Кодексу законів про працю України. (далі - КЗпП України).

Підставою для прийняття вказаного наказу стало наступне.

Відповідно до наказу Київської митниці Міндоходів від 31.12.2013 № 299 «Про проведення службової перевірки» (зі змінами) з метою повної, всебічної та об'єктивної перевірки ймовірного підроблення особистих митних забезпечень під час здійснення митних формальностей щодо товарів, що переміщуються через митний кордон України у пункті пропуску через державний кордон України «Бориспіль», було проведено службову перевірку.

Підставою для проведення службової перевірки була службова записка заступника начальника Київської митниці Міндоходів - Бутенка С.С. від 31.12.2013 № 06.1-49/4/04-5947, в якій зазначено про наявність ознак, що свідчать про ймовірність підроблення (відмінність кольору та насиченості фарби, візуальні відмінності форми) штампу ПМК, проставленого на авіанакладній. Комісією співставлено відбитки від 30.12.2013 печатки ПМК № 245 на авіанакладній 235-3404-6320 та каргоманіфестах за 30.12.2013. Відповідач зазначив, що наявність відбитку штампу ПМК на товаросупровідних документах (у даному випадку авіаційній накладній) не свідчить про завершення митного оформлення товарів у відповідний митний режим і не є підставою для видачі товарів зі складів тимчасового зберігання (далі - СТЗ).

За результатами проведеної службової перевірки оформлено доповідну записку від 23.01.2014 № 06.1-51/2/537.

Під час перевірки посадовими особами відповідача встановлено, що контроль за розміщенням, тимчасовим зберіганням, а також за видачею товарів з СТЗ, розташованого в межах пункту пропуску через державний кордон України «Бориспіль» з 29.11.2010 здійснювався у відповідності до законодавства та нормативно-правових актів України.

Відповідно до наказу Київської митниці Міндоходів від 29.11.2010 № 814 про тимчасовий порядок розміщення, зберігання на складах тимчасового зберігання та видачі товарів, що переміщуються через митний кордон України в пункті пропуску «Бориспіль», встановлено, що операції з вивантаженням товарів з борту повітряного судна (далі - ПС) та їх перевезення на СТЗ здійснюється з дозволу та під контролем посадових осіб відділу митного оформлення № 12 митниці (на даний час відділ митного оформлення № 6 митного посту «Бориспіль-аеропорт») з урахуванням вимог Порядку здійснення митного контролю повітряних транспортних засобів перевізника і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого постановою КМУ від 24.12.2003 № 1989 (зі змінами) та Інструкцією про організацію митного контрою та митного оформлення повітряних суден перевізників і товарів, що переміщуються цими суднами, затвердженого наказом Держмитслужби України від 06.04.2004 № 240, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 23.04.2004 за № 522/9121 (зі змінами).

При вивантажені товарів з борту ПС для переміщення їх на СТЗ посадовою особою, яка дала дозвіл на вивантаження товарів з борту ПС, каргоманіфест, авіанакладні та товаросупровідні документи завіряються відбитком штампа «Під митним контролем» цієї посадової особи.

З 28.08.2012 по 31.12.2013 митні формальності щодо товарів, які переміщуються в межах пункту пропуску через державний кордон України «Бориспіль», а також процедури щодо розміщення, тимчасового зберігання, видачі товарів із СТЗ, розташованих в межах пункту пропуску через митний кордон України «Бориспіль» здійснювалось посадовими особами ВМО № 5 і ВМО № 6 митного поста «Бориспіль-аеропорт» з урахуванням вимог Митного кодексу України, Типової технологічної схеми здійснення митного контролю повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 451 та інших нормативних актів.

Факт розміщення товарів і прийняття їх на зберігання власником СТЗ відображається уповноваженою особою СТЗ шляхом зазначення на авіанакладній номера складського приміщення, в якому розміщено товари (вантажі), й номера місця в цьому складському приміщенні, а також проставлення відбитку особистого номерного штампа уповноваженої особи СТЗ й особистого підпису. Після завершення процедур товари реєструються, а товаросупровідні документи та авіанакладні передаються черговому відділу митного оформлення № 11 (на даний час відділ митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль-аеропорт) для контролю в митниці.

В ході перевірки Київською митницею Міндоходів направлено листи на адресу утримувачів СТЗ ДП МА «Бориспіль» (від 11.01.2014 № 06.1-46/2/16-130) та ПрАТ «Авіакомпанія «Аеросвіт»» (від 17.01.2014 № 06.1-47/2/15-371) стосовно надання копій документів, які стали підставою для вивезення за межі складу товарів, отриманих за 534 авіанакладними, ДП МА «Бориспіль» комісії надано в терміновому порядку документи по 30-ти авіаційних накладних, на підставі аналізу яких здійснено вибіркову перевірку.

Складом комісії було визначено період для проведення перевірочних заходів, за даними, що знаходяться у програмно-інформаційному комплексі «Інспектор 2006», відділом митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці Міндоходів через СТЗ ДП МА «Бориспіль» оброблено авіаційні накладні на вантажі у різних митних режимах за період - 2011 рік - 17 477 за даними «Інспектор 2006» - 371 факт), 2012 рік - 23 182 (за даними «Інспектор 2006» - 473 факти), за 2013 рік - 27 594 (за результатами «Інспектор 2006» - 452 факти).

Отже, як вбачається з матеріалів перевірки, інформація вказаного періоду є недостовірною, призводить до неможливості повної звірки та унеможливлює ведення дієвого контролю за дотриманням чинного законодавства представниками утримувача СТЗ з боку органу доходів і зборів.

В період з 2011 по 2013 роки контроль за діяльність СТЗ ДП МА «Бориспіль» у відповідності до посадових інструкцій у ВМО № 5 (ВМО № 11КОМ) та згідно розподілу функціональних обов'язків, затверджених начальником ВМО № 5 (ВМО №11) Кримповським В.Г., покладався, зокрема, на ОСОБА_4

У вказаний період, як вказує відповідач, згідно посадової інструкції, контроль за переміщення товарів та діяльністю СТЗ, в межах пункту пропуску через митний кордон України «Бориспіль» покладався на ОСОБА_4

За результатами проведеної перевірки виявлено, що ОСОБА_4 порушено вимоги порядку заповнення звітності в частині достовірності внесення інформації результатів руху товарів на складі тимчасового збереження відповідно до вимог Положення про склади тимчасового зберігання, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.05.2012 № 613, а саме: порушення зі сторони ОСОБА_4, посадової особи відділу митного оформлення №5 митного посту «Бориспіль-аеропорт», відповідно до функціональних обов'язків якої входить контроль за діяльністю СТЗ, вимог пункту 8.5 Положення в частині перевірки звіту, поданого власником СТЗ. Було встановлено, що в період з 2011-2013 років контроль за СТЗ покладався на ОСОБА_4

Відповідач зазначив, що при співставленні даних архіву оброблених вхідних документів, виявлено розбіжності в кількості оброблених вхідних-вихідних товаросупровідних документів (авіаційних накладних), а саме невідповідність їх кількості - відсутність значної кількості авіаційних накладних на вантажі, по яких проведені митні формальності з фіксацією результатів проведення митних формальностей на паперовому примірнику авіаційної накладної, що залишається як підстава для випуску вантажу зі складу тимчасового зберігання ДП МА «Бориспіль».

Вказане свідчить, що неналежний контроль за діяльністю СТЗ ДП МА «Бориспіль» з боку ОСОБА_4 привів до надання можливості переміщення товарів без здійснення митного оформлення, тобто з порушенням вимог чинного законодавства протягом 2011-2013 років.

Таким чином, відповідачем встановлено, що ОСОБА_4 головний державний інспектор відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці Міндоходів у період перебування на посаді головного інспектора та головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці Міндоходів порушив пункти 2.1, 2.10, 2.11, 2.12, 2.23, 2.25, 2.37, 2.40 посадової інструкції головного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці Міндоходів, затвердженої в.о. начальника митниці 27.05.2013, з якою позивач ознайомився 01.06.2013, а також несе відповідальність згідно пунктів 4.1, 4.10, 4.13, 4.15 та порушив пункти 2.1, 2.3, 2.10, 2.11, 2.20, 2.22, 2.34, 2.37 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці Міндоходів, затвердженої начальником митниці 01.11.2013, з якою ОСОБА_4 ознайомився 01.11.2013, а також несе відповідальність згідно пунктів 4.1, 4.2, 4.9, 4.11, 4.13.

Вказані порушення, як вказує відповідач в оскаржуваному наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності, свідчать про недбале ставлення до виконання ОСОБА_4 своїх службових обов'язків, визначених посадовою інструкцією, що дискредитує Київську обласну митницю Міндоходів як державний орган, в якому він працює.

На підставі висновків службової перевірки позивача було звільнено за неналежне виконання посадових обов'язків, про що винесено наказ Київської митниці Міндоходів від 27.01.2014 № 49-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4».

У зв'язку з технічними помилками (невірно вказані періоди роботи позивача) в наказ були внесені зміни наказом від 30.01.2014 № 55-о.

Вважаючи дії і рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову та поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ винесений відповідачем з порушенням порядку, встановленого законодавством, а тому повинен бути визнаний протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

З аналізу абз. 2 п. 13 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 6 березня 2008 року2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» вбачається, що при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються спеціальні закони, що регулюють спірні правовідносини. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то необхідно субсидіарно застосовувати законодавство про працю, зокрема, КЗпП України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу, позивача було звільнено з посади на підставі п. 2 ст. 147 КЗпП України.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, на який посилається відповідач у запереченнях на позовну заяву, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації всіх форм власності, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Таким чином, працівник може бути звільнений на підставі вказаного пункту лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором та які складають зміст його трудових функцій, або правилами внутрішнього трудового розпорядку й у таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не скасовані.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що у разі порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани або звільнення. Підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення трудової дисципліни.

Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному позивачем наказі відповідача про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відсутні відомості про застосування до позивача раніше дисциплінарних стягнень, тому факт систематичного порушення позивачем трудової дисципліни не встановлений.

Виходячи з цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування при звільненні позивача п. 2 ст. 147 КЗпП України.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень, у тому числі звільнення, врегульовано у ст. 149 КЗпП.

Згідно з положеннями вказаної статті до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Таким чином, необхідно звернути увагу, що при обранні виду дисциплінарного стягнення слід враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника, а також те, що рішення про застосування до працівника певного стягнення має бути оголошене в наказі (розпорядженні) і повідомлене працівникові під розписку.

Строки для застосування дисциплінарного стягнення встановлено ст. 148 КЗпП України.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, в оскаржуваному наказі конкретно не зазначено, коли саме було вчинено позивачем порушення трудової дисципліни і чи не закінчився, передбачений статтею 148 Кодексу законів про працю України, строк застосування дисциплінарного стягнення.

Натомість, в матеріалах службової перевірки відповідач встановив систематичні порушення з боку позивача трудової дисципліни у період з 2011 по 2013 роки. Які конкретно з цих порушень можна вважати одноразовим грубим відповідачем не вказано.

Слід зазначити, що в оскаржуваному наказі про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення не зазначено ступінь тяжкості вчиненого проступку (у разі, якщо він був вчинений), заподіяну позивачем шкоду, обставин, за яких вчинено позивачем проступок, також не вбачається, що відповідач враховував попередню роботу позивача.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що за змістом пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Наказом Державної митної служби України від 13 серпня 2010 року № 918 затверджено Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України (далі - Інструкція). Пунктом 1.1 Інструкції визначено приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування, прийняття за ним рішень, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування у справі, а також права та обов'язки посадових осіб митної служби України під час їх проведення.

Згідно з абзацом дев'ятим пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з'ясування під час проведення таких заходів. За пунктом 1.4 Інструкції з'ясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами митної служби здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України, Закону № 3723-XII, Статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу.

Відповідно до вимог Інструкції службова перевірка - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою з'ясування дотримання посадовими особами під час службової діяльності вимог законодавства України, нормативно-правових актів та інших документів Держмитслужби, митного органу, розпоряджень, доручень безпосередніх та прямих керівників, своїх службових обов'язків, з'ясування наявності підстав для проведення службового розслідування або встановлення обставин вчинення незначного дисциплінарного чи іншого правопорушення;

Згідно з пп. в п. 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є факти (ознаки) вчинення посадовою особою дисциплінарного правопорушення, передбаченого статтями 21, 22, пунктами 1, 3 - 6 статті 28 Дисциплінарного статуту, або іншого діяння, визначеного законодавством України як порушення службової дисципліни.

Оскільки позивача звільнено за порушення трудової дисципліни у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, проведення службового розслідування стосовно порушення позивачем трудової дисципліни згідно з пп. в п. 2.1 Інструкції є обов'язковим.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, службове розслідування стосовно позивача відповідачем не проводилося.

Натомість, було проведено службову перевірку, порядок проведення якої, як вбачається з п. 1.2 Інструкції, є відмінним від проведення службового розслідування.

Виходячи з цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недотримання порядку при звільненні позивача з посади, що проявилося у непроведенні службового розслідування та недотримання строків притягнення до дисциплінарної відповідальності, встановлених ст. 148 КЗпП України.

Таким чином, оскаржувані накази Київської митниці Міндоходів від 27.01.2014 № 49-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4» та від 30.01.2014 № 55-о «Про внесення змін до наказу Київської митниці Міндоходів від 27.01.2014 № 49-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4» підлягають скасуванню, а позивача слід поновити на роботі.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 10.4 Постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року N 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» роз'яснено, що, задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

В мотивувальній частині постанови суду першої інстанції наведено наступний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, що здійснений на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до довідки про доходи від 14.02.2014 № 34, виданої Київською митницею Міндоходів, заробітна плата до звільнення позивача з роботи становила:

у грудні 2013 року - 4 602, 72 гривень;

у листопаді 2013 року - 4 526, 89 гривень;

разом заробітна плата за останні два робочі місяці становила 9 129, 61 гривень.

Враховуючи те, що статтею 235 Кодексу законів про працю України не передбачено, що середньоденна (годинна) заробітна плата повинна визначатися діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число календарних днів за цей період, розрахунок середньої заробітної плати має проводитися шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

У зв'язку з тим, що позивач був протиправно звільнений 27.01.2014, вимушений прогул розпочинається з наступного дня після звільнення, тобто з 28.01.2014. Таким чином, середньомісячний заробіток має бути сплачений відповідачем за вимушений прогул з 28.01.2014 і по останній день вимушеного прогулу.

Враховуючи, що судове рішення про поновлення позивача на посаді було винесено 01.04.2014 (вівторок), таке судове рішення підлягає негайному виконанню, то останнім днем вимушеного прогулу є останній робочий день, що передує поновленню на посаді, тобто 31.03.2014 (понеділок).

Розрахунок середнього заробітку розраховується наступним чином:

Явка позивача згідно табеля обліку робочого часу за листопад і грудень 2013 року складала по 16 днів (165:00 годин) (рядок № 11 - ОСОБА_4).

Тобто, загальна кількість явок позивача за листопад-грудень 2013 року була 330 годин.

9129,61 гривень (заробітна плата за останні два робочі місяці) / 330 годин = 27,66 (заробітна плата за одну годину роботи).

При загальній тривалості робочого дня - вісім годин, середній заробіток за один день становить 27,66 гривень * 8 годин = 221,32 гривень.

Отже, стягненню з відповідача підлягає середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу в сумі 9 738 (дев'ять тисяч сімсот тридцять вісім) гривень 08 копійок.

221,32 гривня (заробітна плата за один день) * 44 дні (кількість днів вимушеного прогулу) = 9 738, 08 гривень.

Здійснений розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржується.

Відповідно до п. 2,3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Виходячи з цього, звернення судом першої інстанції до негайного виконання постанови в частині про поновлення ОСОБА_4 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 місяць є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що Київської митниці Міндоходів не підтверджують правомірність винесення оскаржуваних наказів.

Доводи апеляційної скарги позивача висновки суду першої інстанції не спростовують.

Згідно з ст. ст. 198, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 167, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу Київської митниці Міндоходів залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення (ч. 5 ст.254 КАС України) та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Б. Парінов Судді І.О. Грибан О.А. Губська

Ухвалу в повному обсязі виготовлено 02.06.2014 року

.

Головуючий суддя Парінов А.Б.

Судді: Грибан І.О.

Губська О.А.