Ухвала суду № 38948876, 29.04.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело №2033/1-129/11 Председательствующий 1 инстанции

Производство №11/790/434/14 Иващенко С.А.

Категория: ст.190 ч.2 УК Украины Докладчик Алексеев А.А.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

29 апреля 2014г. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего, судьи Алексеева А.А.,

судей Люшни А.И., Савенко Н.Е.

С участием:

прокурора Криворучко И.И.,

адвоката ОСОБА_2,

осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в гор. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, потерпевшего ОСОБА_5 на приговор Фрунзенского районного суда гор. Харькова от 12 ноября 2013г., -

УСТАНОВИЛА:

Приговором Фрунзенского районного суда гор. Харькова от 12 ноября 2013г.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец гор. Купянска Харьковской области, украинец, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнюю дочь ІНФОРМАЦІЯ_4, заместитель начальника службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенных правил, начальник отдела таможенной стражи Купянской таможни, советник таможенной службы 3 ранга, зарегистрированный и проживающий АДРЕСА_1, несудимый,-

осужден по ст.190 ч.2 КК Украины к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.ст.75, 76 УК Украины освобожден от отбывания назначенного наказания, с испытанием, сроком на 1 год и установлением ограничений.

В силу ст.1 п. «в» Закона Украины «Об амнистии» от 08.07.2011г., освобожден от отбытия назначенного наказания.

Мера пресечения, до вступления приговора в законную силу, оставлена прежняя, в виде залога. По вступлении приговора суда в законную силу постановлено залог в сумме 17.000грн. возвратить ОСОБА_6

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженец с. Грузского Добропольского района Донецкой области, украинец, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, главный инспектор отдела таможенной стражи службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенных правил Купянской таможни, советник таможенной службы 3 ранга, зарегистрированный и проживающий АДРЕСА_2, несудимый, -

осужден по ст.190 ч.2 КК Украины к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.ст.75, 76 УК Украины освобожден от отбывания назначенного наказания, с испытанием, сроком на 1 год и установлением ограничений.

Мера пресечения, до вступления приговора в законную силу, оставлена прежняя, в виде залога. По вступлении приговора суда в законную силу постановлено залог в сумме 17.000грн. возвратить ОСОБА_37

В срок отбытия наказания ОСОБА_3, ОСОБА_4 зачтено заключение под стражей с 09 по 17 сентября 2009г.

Судебные издержки за проведение экспертных исследований взысканы с ОСОБА_3 и ОСОБА_4

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена, соответственно, денежные средства в сумме 9.000 долларов США обращены в доход государства.

По приговору суда ОСОБА_3, ОСОБА_4 признаны виновными в совершении преступления при следующих обстоятельствах.

«ОСОБА_3, на основании приказа председателя государственной таможенной службы Украины №902-к от 28.05.2008 года занимал должность заместителя начальника службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства - начальника отдела таможеиной стражи Купянской таможни и имел специальное звание советника таможенной службы 3 ранга согласно приказа и.о. начальника Купянской таможни №14-к от 30.01.2009 года, ОСОБА_3 с указанной даты занимал должность исполняющего обязанности заместителя начальника - начальника службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства Купянской таможни. Согласно функциональных обязанностей заместителя начальника - начальника службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства Купянской таможни, ОСОБА_3 в период с 30.01.2009 года по 18.08.2009 года был обязан контролировать деятельность службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушениями таможенного законодательства Купянской таможни, обеспечивать организацию работы таможни по предотвращению контрабанды и нарушению таможенных правил, в соответствии с законодательством Украины принимать процессуальные решения при проведении дознания по делам о контрабанде, а также при производстве по делам о нарушении таможенных правил и, таким образом, являлся сотрудником правоохранительных органов. ОСОБА_4 на основании приказа начальника Купянской таможни №74-к от 17.05.2008 года занимая должность главного инспектора отдела таможенной стражи службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства Купянской таможни, имея специальное звание советника таможенной службы 3 ранга, являясь, таким образом, сотрудником правоохранительных органов, завладели чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием при следующих обстоятельствах:

Так, 04.08.2009 года около 06.00. сотрудниками пограничного поста «Ольховатка» отдела пограничной службы «Белый Колодец» Харьковского пограничного отряда вблизи государственной и таможенной границы Украины около с.Рубленого Великобурлуцкого района Харьковской области был задержан автомобиль «Газель», регистрационный номер НОМЕР_2 под управлением гражданина Российской Федерации ОСОБА_5 и принадлежащий последнему, в кузове которого находились очищенные ядра грецких орехов в количестве 2800 кг. на общую сумму 42000 грн. О данном факте нарушений государственной и таможенной границы Украины и сведениях о нарушителе ОСОБА_5 сотрудниками пограничной службы было сообщено в Купянскую таможню, а именно ОСОБА_3 и главному инспектору отдела таможенной стражи службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства Купянской таможни ОСОБА_4

ОСОБА_3 и ОСОБА_4, достоверно знали, что на основании постановления Купянского районного суда Харьковской области от 15.02.2008 года, у ОСОБА_5 в доход государства был конфискован автомобиль ГАЗ-270710 белого цвета, регистрационный номер НОМЕР_2, который использовался ОСОБА_5 18.01.2008 года для перемещения товаров на сумму 67524 грн. через государственную и таможенную границу Украины в объезд таможенного поста «Плетеневка» Купянской таможни, расположенного на территории Волчанского района Харьковской области в зоне обслуживания Купянской таможни, то есть вне зоны пограничного и таможенного контроля. По прибытию в пограничный пост «Ольховатка» отдела пограничной службы «Белый Колодец» Харьковского пограничного отряда, расположенный в с. Ольховатка Великобурлуцкого района Харьковской области, в ходе разговора с ОСОБА_5 в административном здании указанного пограничного поста, ОСОБА_3, действуя по предварительному сговору и согласованно с ОСОБА_4, достоверно зная, что они не могут повлиять на решение суда и его исполнение, являясь сотрудниками правоохранительного органа, действуя из корыстных побуждений, с целью завладения денежными средствами ОСОБА_5 для личных нужд, путем обмана и злоупотребления доверием последнего, используя свое служебное положение вопреки интересам службы, предварительно введя в обман ОСОБА_5, продемонстрировали ОСОБА_5 постановление Купянского горрайонного суда Харьковской области от 15.02.2008 года, о конфискации у ОСОБА_5 в доход государства автомобиля «Газель», который использовался ОСОБА_5 18.01.2008 года для перемещения товаров на сумму 67524 грн. через государственную и таможенную границу Украины в объезд таможенного поста «Плетеневка» Купянской таможни, расположенного на территории Волчанского района Харьковской области в зоне обслуживания Купянской таможни, то есть вне зоны пограничного таможенного контроля, и на котором ОСОБА_5 был задержан 04.08.2009 года и потребовали передать им деньги в сумме 9000 долларов США, создав представление у него о том, что в случае не передачи им вознаграждения в указанной сумме, они не будут принимать меры по конфискации указанного автомобиля марки «Газель», регистрационный номер НОМЕР_2.

Далее, в этот же день, непосредственными подчиненными ОСОБА_3 - старшим инспектором отдела таможенной стражи службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства Купянской таможни ОСОБА_12, с участием ОСОБА_4 в присутствии самого ОСОБА_3, в отношении ОСОБА_5 в помещении Купянской таможни был составлен протокол о нарушении таможенных правил №0234/80400/09 за перемещение 04.08.2009 года товаров на сумму 42000 грн. на принадлежащем ему автомобиле ГАЗ-270710 белого цвета, регистрационный номер НОМЕР_2, в объезд таможенного поста «Чугуновка» Купянской таможни, расположенного на территории Великобурлуцкого района Харьковской области в зоне обслуживания Купянской таможни, то есть вне зоны пограничного и таможенного контроля.

Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_3, действуя из корыстных мотивов, по предварительному сговору с ОСОБА_4, путем обмана, имея умысел на завладения денежными средствами ОСОБА_5, 05.08.2009 года встретились в районе с. Ольховатка Великобурлуцкого района Харьковской области с гражданской женой ОСОБА_5 - ОСОБА_13 и в разговоре с ней подтвердили свои требования о передаче им денежной суммы в размере 9000 долларов США, за не принятие мер по конфискации вышеуказанного автомобиля марки «Газель», регистрационный номер НОМЕР_2, которые ОСОБА_3 и ОСОБА_4 якобы могли предпринять ввиду занимаемого служебного положения. Здесь же, ОСОБА_3, действуя согласованно с ОСОБА_4 и усердствуя в достижении их совместной преступной цели, направленной на завладение денежными средствами ОСОБА_5 обманным путем, зная, что в отношении ОСОБА_5, они не могут принимать решения о наличие либо отсутствии состава преступления предусмотренного ст.201 УК Украины, потребовали у ОСОБА_13, так как ОСОБА_5 отбывал административный арест сроком 15 суток за совершение правонарушения предусмотренного ст. 204-1 ч.1 КУоАП, передать им денежные средства за выполнение вышеуказанных действий, а также и за содействие в принятии мер к последующему возврату вышеуказанного автомобиля и находящегося в нем товара на сумму 42000 грн., задержанного 04.08.2009 года, а в случае отказа передать им денежные средства, ими будут предприняты все необходимые меры по службе для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 о контрабанде и конфискации автомобиля, при этом понимая, что в действиях ОСОБА_5 нет признаков преступления, предусмотренного ст. 201 УК Украины, так как стоимость перевозимого товара составила 42 тыс. гривен, что в несколько раз меньше суммы, необходимой для возбуждения уголовного дела и, кроме того в отношении ОСОБА_5 уже был составлен протокол об административном правонарушении. Будучи введенной в заблуждение, ОСОБА_13, действовавшая и от имени ОСОБА_5, дала согласие на передачу денежных средств, 10.08.2009 года ОСОБА_3, выполняя свои служебные обязанности, подписал постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по ст.ст. 15 ч.1, 201 УК Украины в виду отсутствия состава преступления, на основании ст.6 п.2 УПК Украины, а также 18.08.2009 года сопроводительное письмо о направлении материалов о совершении ОСОБА_5 административного правонарушения, предусмотренного ст.351 УК Украины на рассмотрение Купянского горрайонного суда Харьковской области.

03.09.2009 года, около 9 час. 20 мин. ОСОБА_3, действуя по предварительному сговору с ОСОБА_4, имея умысел на завладение денежными средствами ОСОБА_5 обманным путем, прибыли в район площади Ленина в г. Купянске Харьковской области на автомобиле «Мицубиси-Лансер», регистрационный номер НОМЕР_3, принадлежащем на праве личной собственности ОСОБА_3, где получили от ОСОБА_5 денежные средства в сумме 9000 долларов США (что по официальному курсу НБУ составило 71865 грн.), якобы, за не принятие мер к конфискации автомобиля ГАЗ-270710 белого цвета, регистрационный номер НОМЕР_2, принадлежащего ОСОБА_5, за содействие в последующем возврате указанного автомобиля и находящегося в нем товара на сумму 42000 грн., а также за не привлечение к уголовной ответственности ОСОБА_5 по 15 ч.1, 201 УК Украины, не имея возможности совершить какие-либо действия, направленные на возврат принадлежащего ОСОБА_5 автомобиля и находящегося в нем товара и не намереваясь передавать полученные денежные средства кому-либо, а также за не имея возможности и полномочий привлечения к уголовной ответственности ОСОБА_5 по ст.ст. 15 ч.1, 201 УК Украины, после чего были задержаны сотрудниками правоохранительных органов».

В апелляциях:

- прокурор просит приговор суда первой инстанции отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Прокурор указал, что суд первой инстанции пришел к выводу о том, что органами досудебного следствия дана неправильная оценка действиям осужденных по ст.368 ч.2 КК Украины. В обоснования своего решения суд указал, что действия должностного лица, которое получает деньги или материальные ценности якобы для передачи другому лицу как взятку, имело намерение не передавать их, а присвоить, подлежит квалификации по ст.190 ч.2 УК Украины.

Прокурор считает, что при постановлении приговора суд не принял во внимание тот факт, что, согласно должностным обязанностям и нормам уголовно-процессуального кодекса Украины /в редакции от 28.12.1960г./, работники органов дознание имеют право в порядке ст.97 УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./ возбуждать уголовное дело. Прокурор утверждает, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4, как усматривается из материалов дела, вымогали взятку за невозбуждение уголовного дела, то есть, их действия необходимо квалифицировать по ст.368 УК Украины.

- потерпевший ОСОБА_5 просит приговор суда первой инстанции отменить в связи с существенными нарушениями уголовно процессуального закона, а также несоответствием судебного решения фактическим обстоятельствам дела. переквалифицировать действия ОСОБА_3, ОСОБА_4 со ст.190 ч.2 УК Украины на ст.368 ч.2 УК Украины и назначить наказание в виде 10 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в государственных органах, взыскать с ОСОБА_3, ОСОБА_4 в его пользу сумму эквивалентную 9.000 долларов США, что по состоянию па 30.01.2012г. составляет 71 907грн. 30коп., а так же 25.000грн., в счет возмещения морального вреда, причиненного преступлением.

ОСОБА_5 указал, что в результате действий ОСОБА_3, ОСОБА_4 ему причинен материальный ущерб на сумму 168.357грн., состоящую из стоимости весов в сумме 147.520грн., похищенных из автомобиля ОСОБА_3, ОСОБА_18, стоимости испортившегося грецкого ореха в сумме 13.000грн., стоимости ремонта кузова автомобиля, пришедшего в негодность в сумме 2.837грн., а также 9.000 долларов США.

ОСОБА_5 считает, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 вымогали и получили от него 5.000 долларов США, от ОСОБА_13 4.000 долларов США за прекращение преследования, невозбуждение уголовного дела и возвращение груза. Они же, повторно вымогали 9.000 долларов США, которые получили 03.09.2009г., в связи с чем, были задержаны работниками правоохранительных органов.

ОСОБА_5 утверждает, что действиями ОСОБА_3 и ОСОБА_4 ему причинен причинен моральный вред, в связи в незаконным задержанием, изъятии товара и автомобиля, утраты крупной суммы денег, автомобиля и всего товара, прекращении коммерческой деятельности. Поскольку, он был вынужден искать дополнительные источники дохода, чтобы прокормить семью и двоих детей. Был нарушен привычный жизненный уклад, так как, ОСОБА_5 неоднократно приходилось приезжать в Украину, для защиты своих прав и законных интересов. В связи с чем, каждый приезд обходился в 2.500грн. Таким образом, ОСОБА_5 был причинен моральный, который он оценивает в 25.000грн.

Вывод суда в приговоре, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 достоверно знали о том, что на основании постановления Купянского горрайонного суда Харьковкой области or 15.02.2008г. у ОСОБА_5 в доход государства был конфискован автомобиль ГАЗ-270710 гос. НОМЕР_2 не соответствует действительности. Поскольку, согласно постановлению суда конфискован был автомобиль НОМЕР_4. ОСОБА_3 и ОСОБА_4 это было достоверно известно из протокола о нарушении таможенных правил по ст.351 ТК Украины в отношении ОСОБА_5

ОСОБА_3 в момент совершения преступления исполнял обязанности начальника таможни, и, соответственно, имел полномочия, как непосредственно возбудить либо отказать в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5, так и направить в суд постановление о привлечении к административной ответственности либо отозвать его для устранения недостатков, прекращении, в том числе, мог дать подобные указания своим подчиненным. ОСОБА_3 понимал, что стоимость товара находящегося в автомобиле в несколько раз превышает размер штрафа, предусмотренный ст.351 ТК Украины.

ОСОБА_5 утверждает, что квалификации действий ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по ст.190 ч.2 УК Украины является неправильной и необоснованной, поскольку, у осужденных была реальная возможность повлиять на исход дела в суде и на его результат. Получение взятки ОСОБА_3 и ОСОБА_4 подтверждено показаниями свидетелей ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, протоколами следственных действий. В связи с чем, в действиях ОСОБА_3 и ОСОБА_4 имеет место состав преступления, предусмотренный ст.368 ч.3 УК Украины, в части выполнения своих служебных обязанностей. Суд при постановлении приговора данные факты во внимание не принял. Кроме того, применение амнистии к ОСОБА_3 является незаконным.

Заслушав докладчика; мнение прокурора, просившего удовлетворить апелляцию прокурора, принимавшем участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, в полном объеме, апелляцию потерпевшего ОСОБА_5 удовлетворить частично; объяснения осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_2, просивших приговор суда оставить без изменения; коллегия судей полагает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, апелляцию потерпевшего ОСОБА_5 следует удовлетворить частично по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, в обоснование виновности ОСОБА_3, ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ст.190 ч.2 УК Украины, сослался на показания потерпевшего ОСОБА_5, свидетелей ОСОБА_13, ОСОБА_12 ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33; показания свидетелей ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_21, ОСОБА_36, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, исследованные в судебном заседании; данные очных ставок между ОСОБА_5 и ОСОБА_3, ОСОБА_4, между ОСОБА_13 и ОСОБА_3, ОСОБА_4; заявление ОСОБА_5 от 28.08.2009г.; данные протокола осмотра, маркировки и вручения денежных средств от 02.09.2009г., согласно которому произведена пометка денежных средств, в сумме 9.000 долларов США врученных ОСОБА_5; данные протокола осмотра места происшествия с применением видеозаписи от 03.09.2009г. об обнаружении и изъятии 9.000 долларов США в количестве 86 купюр номинальной стоимостью 100 долларов США на сумму 8.600 долларов США с указанием номеров и серий купюр; 11 купюр номинальной стоимостью 20 долларов США на сумму 220 долларов США с указанием номеров и серии купюр; 18 купюр номинальной стоимостью 10 долларов США на сумму 180 долларов США с указанием номеров и серии купюр, совпадавшие с номерами и сериями денежных средств в сумме 9.000 долларов США, отраженных в протоколе осмотра, справки и вручения денежных средств от 02.09.2009г., а также о проведении смывов с правой и левой рук ОСОБА_3, ОСОБА_4; заключение судебно-химической экспертизы №181 от 24.10.2009г., согласно которому, на поверхности денежных купюр в сумме 9.000 долларов США, на ватном тампоне со смывом с правой ОСОБА_4 имеются наслоения специального химического вещества, люминесцирующего желто-зеленым цветом, имеющим общую родовую принадлежность, в том числе, и со специальным химическим веществом, представленным в качестве oбразца пометки денежных купюр; заключение судебно-технической экспертизы №673 от 19.11.2009г. относительно указанных 9.000 долларов США; запись на компакт-диске «Verbatim» 700МВ. представленным ОСОБА_5 при написании заявления 28.08.2009г., компакт-диск «Verbatim» 700МВ; заключение судебно-фоноскопической экспертизы №59 от 27.11.2009г., согласно которому на представленном для исследования компакт-диске «Verbatim» имеется запись. Устная речь, обозначенная в разговоре принадлежит ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_13, данная запись электронному монтажу не подвергалась; сообщением СБ Украины от 15.10.2009г.; заключение судебно-фоноскопической экспертизы №62 от 7.12.2009г., согласно которому на представленной для исследования компакт-кассете «SONY» EF90 имеется запись. Устная речь в разговоре принадлежит ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_13 На магнитной ленте следы механического монтажа отсутствуют, электронного монтажа не выявлено; осмотренные и приобщенные к делу вещественные доказательствами; данные о назначении на должность ОСОБА_3, ОСОБА_4; функциональные обязанности заместителя начальника, начальника службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства Купянской таможни, главного инспектора отдела таможенной стражи службы таможенной стражи и организации борьбы с нарушением таможенного законодательства Купянской таможни; сведения об официальном курсе валют по состоянию на 03.09.2009г.; материалы производства о нарушении таможенных правил ОСОБА_5 04.08.2009г.; материалы об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников отдела пограничной службы «Белый Колодец», осуществлявших задержание ОСОБА_5 04.08.2009г.; сведения Харьковского пограничного отряда, согласно которым 04.08.2009г. при попытке нарушения государственной границы Украины был задержан ОСОБА_5, в кузове автомобиля «Газель», принадлежащего последнему обнаружены орехи весом 2.162 кг.

Суд первой инстанции сославшись на ст.64 УПК Украины, ст.368 УК Украины, п.4 Примечания к ст.368 УК Украины, п.п.2, 9 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 26 апреля 2002г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», пришел к выводу, что на момент получения вознаграждения от ОСОБА_5 03 сентября 2009г. ОСОБА_3, ОСОБА_4 не имели возможности содействовать возврату автомобиля «Газель», регистрационный номер НОМЕР_2, товара на сумму 42.000грн. Поскольку, административный материал в отношении ОСОБА_5 находился в производстве Купянского горрайонного суда Харьковской области. Конфискация транспортного средства, товаров относятся исключительно к компетенции суда. повлиять на решение суда и его исполнение ОСОБА_3, ОСОБА_4 не имели возможности, так как, исполнение и контроль за исполнением решения суда не входит в их функциональные обязанности.

Районный суд указал, что согласно материалам дела 10.08.2009г. ОСОБА_3, заместитель начальника Купянской таможни, вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ст.15, ч.1, ст.201 УК Украины в отношении ОСОБА_5, поскольку стоимость автомобиля «Газель», общая стоимость товаров ПМП меньше крупного размера контрабанды. 28.08.2009т., на момент написания заявления в СБ Украины и получения денежных средств ОСОБА_5, постановление вступило в законную силу, ОСОБА_3, ОСОБА_4, не могли изменить или отменить указанное постановление, привлечь ОСОБА_5 к уголовной ответственности. Поскольку, понимали и осознавали, что в действиях ОСОБА_5 нет признаков состава преступления, предусмотренного ст.201 УК Украины. Кроме того, в отношении ОСОБА_5 уже был составлен протокол об административном правонарушении.

Суд первой инстанции, изложив обстоятельства дела таким образом, указал, что ОСОБА_3, ОСОБА_4 фактически получили вознаграждение от ОСОБА_5 за такие действия, которые на тот момент не могли выполнить с использованием предоставленного служебного положения. Однако, создали у ОСОБА_5 представление о том, что в случае передачи 9.000 долларов они поспособствуют возврату конфискованного автомобиля, товара, а также за непривлечение его к уголовной ответственности и пришел к выводу, что действия ОСОБА_3, ОСОБА_4 подлежат переквалификации со ст.368 ч.2 УК Украины на ст.190 ч.2 УК Украины, то есть, как завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное по предварительному сговору группой лиц.

Коллегия судей полагает, что в нарушение требований ст.ст.64, 66, 67 УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./ судебное следствие по делу проведено неполно и неправильно, не приняты все меры, предусмотренные законом для полного и объективного исследования обстоятельств дела, а сам приговор постановлен вопреки требованиям ст.ст.323, 327 УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./.

Коллегия судей исходит из того, что обвинительный приговор постанавливается лишь на достоверных доказательствах, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

ОСОБА_3, ОСОБА_4. свою виновность в совершении указанного преступления не признали. Однако, при наличии противоречий в показаниях осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4 и потерпевшего ОСОБА_5 этим обстоятельствам суд надлежащей оценки не дал.

Органами досудебного следствия ОСОБА_3 и ОСОБА_4 было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст.368 ч. 2 УК Украины, то есть получение служебным лицом взятки в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, за выполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием предоставленного ему служебного положения, соединенное с вымогательством взятки.

Суд первой инстанции, в обоснование виновности ОСОБА_3, ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ст.190 ч.2 УК Украины, в своем решении сослался на те же доказательства, по которым этим же лицам органами досудебного следствия было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст.368 ч. 2 УК Украины.

В соответствии с требованиями ст.369 УПК Украины, приговор считается несоответствующим фактическим обстоятельствам дела, если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие. Вместе с тем, квалифицируя действия ОСОБА_3, ОСОБА_4 по ст.190 ч.2 УК Украины, суд в приговоре ограничился перечислением доказательств обвинения без их мотивировки, анализа и надлежащей оценки.

В соответствии со ст.367 УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./, основанием для отмены судебных решений при рассмотрении дела в апелляционном суде, являются, в частности, существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, а также несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст.368 УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./, основанием для отмены судебных решений при рассмотрении дела являются, односторонность или неполнота дознания, досудебного или судебного следствия в суде первой инстанции, если остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела. Дознание, досудебное или судебное следствие, во всяком случае, признается односторонним и неполным, если не были допрошены определенные лица, не были истребованы и исследованы документы, вещественные и другие доказательства для подтверждения или опровержения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела. Так, из материалов дела и судебного решения видно, что ряд свидетелей, в судебном заседании, по обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения дела, допрошены не были. Хотя их показания положены в основу обвинительного приговора суда.

При таких данных мотивировка переквалификации действий ОСОБА_3, ОСОБА_4 со ст.368 ч.2 УК Украины на ст.190 ч.2 УК Украины представляется необоснованной, неубедительной и явно надуманной. Поскольку, ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в силу своих функциональных обязанностей, в соответствии с соответствующими нормами УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./ имели право, в порядке ст.97 УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./ возбуждать уголовные дела и, как усматривается из предъявленного обвинения вымогали взятку за невозбуждение уголовного дела.

В соответствии со ст.370 УПК Украины /в редакции от 28.12.1960г./, основанием для отмены судебных решений при рассмотрении дела в апелляционном суде, являются, существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые препятствовали или могли препятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.

Коллегия судей считает, что приведенные данные, в их совокупности, свидетельствуют о неправильности, необъективности, неполноте судебного следствия и является безусловным основанием к отмене судебного решения, как незаконного и необоснованного, с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Коллегия судей, учитывая изложенное, полагает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, апелляции потерпевшего ОСОБА_5 следует удовлетворить частично. Вместе с тем, при новом рассмотрении дела суду следует принять во внимание, учесть и проверить доводы потерпевшего ОСОБА_5 изложенные в его апелляции. Устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона и постановить законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366, 367, 368, 369, 370 УПК Украины, /в редакции от 28.12.1960г./, п.15 раздела ХI Переходных положений УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, - удовлетворить.

Апелляцию потерпевшего ОСОБА_5 - удовлетворить частично.

Приговор Фрунзенского районного суда гор. Харькова от 12 ноября 2013г. в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4 - отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Председательствующий

Судьи: