Ухвала суду № 38923295, 22.05.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/351/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.

Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду Могильний О. П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2014 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Могильного О.П.,

суддів - Драного В.В., Бабича О.П.,

за участю секретаря - Сакари І.І.

прокурора - Волошина Є. М.

захисника - ОСОБА_3

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 11-кп/781/351/14 ЄРДР № 12013120020005788 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та законного представника ОСОБА_4, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, освіта неповна середня, не одружений, такий, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

13.02.2013 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном 1 рік;

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання і невідбуте покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13.02.2013 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Постановлено про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави 195 грн. 40 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Постановлено про стгяненя з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Фудмережа» 1984 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Згідно вироку неповнолітній ОСОБА_5 скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

04.11.2013р. близько о 16.00 год. неповнолітній ОСОБА_5 знаходячись в магазині "Велмарт" ТОВ "Фудмережа", що по вул. Маршала Конєва 2-Г, в м. Кіровограді, побачив на прилавках продукти харчування та товари господарчого призначення. В цей момент, в нього виник умисел на таємне викрадення вказаного товару. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, продовжуючи свої дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, неповнолітній ОСОБА_5 таємно, повторно викрав CD холдер на 12 дисків "Koopman", що перебуває у власності ТОВ "Фудмережа", вартість якого згідно висновку експерта №1163 від 12.11.2013р. складає 7,69грн., DVD-R диск "Аймон" 3шт. вартістю 1,99грн. загальною вартістю 5,97грн., DVD-RW диски 4.7 Gb 4х "Відекс" вартістю -42, 51 грн., акустичну систему СМК-858 вартістю 149,99грн., акумулятор "Лонглайф" 2100 мАh 1,2V "Варта" 2пгг. вартістю 63,99 грн. загальною вартістю 127,98 грн., бульбашки мультифігурні 45 мл. "Бігпрофіт" 4 шт. загальною вартістю 7,16 грн., гачок 7 шт. в асортиментної "Маруто" вартістю 15,36 грн., електричне живлення LR6-BP2 2шт. "Камеліон" вартістю 11,88 грн., електричне живлення R6P-BP4G 4шт. "Камеліон" вартістю 9,81грн., електричне живлення "МікроХайнгЕнерджі "AAA 1,5V 4шт. "Варта" вартістю 30,20 грн. загальною вартістю 120,8 грн., електричне живлення "МігонЛонглайфЕкстра" АА 1,5V 4шт. "Варта" вартістю 24,49 грн. загальною вартістю 48,98 грн., електричне живлення Сольовий СуперЛайф 6F22 9V "Варта" 2шт. вартістю 7,80 грн. загальною вартістю 15,6 грн., замок велосипедний 65 см "Купман" вартістю 19,9 грн., зарядний пристрій РічарджБейс АА-ААА "Енерджайзер" вартістю 92,09 грн., змій повітряний 70х80см вартістю 69 грн., іграшку автомобіль 2 шт. вартістю 5,85грн., загальною вартістю 11,7 грн., іграшку автомодель 1:24 вартістю 169,99 грн., катушку 30001-2 Акара вартістю 102,8грн., компас із кришкою "Купман" вартістю 19,9 грн., кріплення багажне потрійне вартістю 32,68грн., ліску люкс d 0.20 мм 100 м в асортименті "Акара" вартістю 25,35 грн., ліхтар велосипедний 2 шт. в комплекті вартістю 39,99 грн., ліхтар кишеньковий "Астрад" 3шт. загальною вартістю 76,35 грн., ножиці 12,5см "Аймон" вартістю 3,99 грн., повідець з гачком "Карась "10шт. "Акара" вартістю 14,74 грн., повідець подвійний 14мм. 120см. "Топсі" вартістю 54,34грн., резинка для вантажу "Кінг Компані" вартістю 12,99грн., спінінг телескопічний 2.1 Aptr00243vc Xiт вартістю 85,33 грн., сумка для ноутбука "Branch" 30см вартістю 97,57 грн., чохол для вудочок з відділенням 3 кишені 80 см B001176vc Хіт вартістю 145,32 грн., гренадер обсмажений в томатному соусі "Масеко" згідно довідки ТОВ "Фудмережа" вартістю 16,9 грн., кальмар сушений 40г вартістю 8,16 грн., ковбаса "Ятранчик" 490 г вартістю 25,45 грн., льодяники вишневі 200 г "Кавендіш" вартістю 22,7грн., напій Живчик 0,5 л вартістю -4,35 грн., сир плавлений "Білоцерківський" вартістю 47,99 грн., сосиски "М'ясна гільдія" вартістю 55,8 грн., цукерки кислі світлячки "Троллі" вартістю 10,08грн., цукерки жувальні "ОСОБА_3 вишня" вартістю 16,19 грн., цукерки жувальні "Золоті ведмедики" вартістю 9,4 грн., цукерки жувальні "Кваски" вартістю 16,19 грн., цукерки жувальні "Фантазія" вартістю 16,19 грн., цукерки -"Любимов" 13,11грн., цукерки "Рафаєлло" вартістю 10,09 грн., цукерки жувальні "Школа ведмедів" вартістю 16,19 грн., цукерки жувальні "Дракула фруктові" вартістю 10,08 грн., шпроти в олії 170г. "Масеко" вартістю 12,9 грн., яблуко "Голден преміум" вартістю 22, 99 грн., янтарна сушена солена з перцем 60 г. вартістю 11,88грн., а всього на суму 1984 грн. 40 коп.

Після чого, неповнолітній ОСОБА_6 направився до каси супермаркету, та пройшовши касу, був затриманий охороною супермаркету.

Таким чином ОСОБА_5 своїми навмисними та протиправними діями, скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України.

В апеляційнійних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що вину в пред'явленому обвинуваченні визнав повністю, у вчиненому розкаявся, обставини, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Вказує, що судове рішення в частині відсутності підстав до застосування стосовно нього положень ст. 69, ст. 75 КК України належним чином не вмотивовано, оскільки на думку обвинуваченого існують (наявні) підстави до застосування щодо нього норм вище вказаних статтей, а саме він є неповонолітнім, за місцем проживання характеризується позитивно та є учнем ПТУ №8 м. Кіровограда.

Крім того, апелянт вказує на незаконність задовлення цивільного позову ТОВ «Фудмережа» на суму 1984 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, адже всі викрадені товари ним були повернуті представнику ТОВ «Фудмережа» того ж дня, що підтверджується матеріалами кримінального провадження та жодної шкоди спричинено не було.

В доповненнях до апеляції обвинувачений просить застосувати до нього положення закону України « Про амністію в 2014 році».

-законний представник ОСОБА_4 також просив змінити вирок суду першої інстанції та призначити найбільш мяке покарання, передбачене санцією статті 185 КК України, посилаючись на те, що обвинувачений ОСОБА_5 вину в пред'явленому обвинуваченні визнав повністю, у вчиненому розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено, але в судовому засіданні повністю підтримав заявлене клопотання про застосування амністії.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який не заперечував проти застосування до обвинуваченого ОСОБА_4 положень закону України « Про амністію в 2014 році», захисника, який повністю підтримав клопотання обвинуваченого про застосування до нього акту амністії, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та законного представника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Викладені у вироку суду висновки про винність ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, відповідають фактичним обставинам справи та є взаємоузгодженими між собою.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорювались, не перевіряються.

Оцінивши по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, винність ОСОБА_6 у його вчиненні та правильної кваліфікації його дій, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

При призначенні міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України належно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, раніше судимий за вчинення аналогічного злочину; обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття та сприяння слідству, вчинив злочин в період іспитового строку, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а тому із урахуванням наведеного обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання і виправлення ОСОБА_6 можливе тільки в умовах його ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке в даному випадку буде необхідним та достатнім і повністю відповідати цілям покарання та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому, на переконання колегії суддів підстав для застосування ст.ст. 69,75 КК України не вбачається.

Апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його законного представника ОСОБА_4, щодо того, що районий суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не врахував положення ст. 65 КК України є безпідставними та повністю спростовуються наведеним вище.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу незаконного задоволення позовних вимог ТОВ «Фудмержа» та стягнення з обвинуваченого на їх користь 1 984 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди, то дані доводи є обгрнутованими та знайшли своє підтвердження.

Як вбачається з вироку районного суду (а.п. 84-88), задовольняючи цивільний позов представника потерпілого про відшкодування матеріальної шкоди на суму 1 984 грн. 40 коп., суд зазначив, що вина обвинуваченого у спричиненні матеріальної шкоди та її розмір в судовму засіданні було доведено, тому у відповідності до ст. 1166 ЦК України, позов підлягає задоволенню в повному об'ємі.

Проте з такими висновками судді районного суду, колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується лише в тому разі, якщо її було завдано.

Однак неповнолітній ОСОБА_5 викравши товари в супермаркеті «Велмарт» був затриманий охороною цього ж супермаркету, тобто його діяння характеризуються протиправними, корисливим заподіянням шкоди власникові, проте без обернення на свою користь, без заподіяння прямих збитків власникові.

Не може визнаватись заподіяння матеріальної шкоди у вигляді втраченої вигоди, якщо при цьому фактично не відбулось вилучення майна із фондів його власника.

Таким чином, цивільний позов представника юридичної особи ОСОБА_7 на загальну суму 1 984 грн. 40 коп. підлягає залишенню без задоволення.

Положеннями ч.2 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів зауважує, що районний суд при вирішенні питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні не вірно визначив, що їх потрібно передати в дохід держави, так як вимогами ч.1 ст. 100 КПК України регламентовано, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю.

Отже, речові докази, тобто викрадені речі, які вилучені в ході огляду місця події від 04.11.2013 року, визнані речовими доказами згідно постанови від 06.11.2013 року необхідно повернути володільцю.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було належним чином надано оцінки вище переліченим фактам, в зв'язку із чим вирок суду в частині вирішення цивільного позову та долі речових доказів підлягає зміні.

Разом з тим, колегія суддів визнає за необхідне задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про застосування до нього положень Закону України « Про амністію у 2014 році» та звільнити його від відбування призначеного покарання, оскільки він вчинив інкримінуєме йому правопорушення в неповнолітньому віці. Так, згідно п «а» ст.1 Закону України « Про амністію у 2014 році», звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст..12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст.12 Кримінально кодексу України особи, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми. Злочин, за який засуджується ОСОБА_5 .- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України , відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Будь-яких підстав, передбачених самим законом « Про амністію у 2014 році» та Законом України « Про застосування амністії в Україні» ( в редакції із змінами від 06.05.2014 року), що перешкоджали б звільненню ОСОБА_5 від призначеного покарання внаслідок акту амністії,колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 408,418, 419 КПК України, п. « г « ч.2 ст.9 Закону України « Про амністію у 2014 році « в редакції від 08.04.2014 року із змінами від 06.05.2014 , колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його законного представника ОСОБА_4 - задовольнити .

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_5, змінити.

На підставі п. «а» ст..1 Закону України « Про амністію у 2014 році « в редакції від 08.04.2014 року із змінами від 06.05.2014 року, звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, внаслідок акту амністії.

Міру запобіжного заходу скасувати, звільнивши ОСОБА_5 з -під варти негайно в залі суду.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку на те, що цивільний позов підлягає задоволенню повністю та те, що речові докази передати в дохід держави.

Виключити з резолютивної частини вироку суду абзац 5 « Стягнути з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Фудмережа» код 36387249 на відшкодування завданої матеріальної шкоди 1984 грн. 290 коп., а у випадку відсутності у неповнолітнього ОСОБА_5 коштів, стягнути дану суму з ОСОБА_4» та абзац 6 « Речові докази - викрадені речі, які вилучені в ході огляду місця події від 04.11.2013 року, визнані речовими доказами згідно постаови від 06.11.2013 року та передані на зберігання представнику ТОВ «Фудмережа» - передати в дохід держави».

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців , а засудженим який перебуває під вартою , в той же строк, з моменту вручення йому копії.

СУДДІ:

Могильний О.П. Драний В.В. Бабич О.П.