Ухвала суду № 38893747, 27.05.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «22 »травня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Підгорна С. П.

суддів Кифлюка В.Ф., Попова Г.Г.

при секретарі Сабадаш Ю.С.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

та адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 та представника потерпілого ОСОБА_4 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 румун, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше несудимий, -

засуджений за ст.190 ч.4 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке йому належить на праві приватної власності, за ст.209 ч.1 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, за ст. 356 КК України на два місяці арешту, за ст. 358 ч. 3 КК України на один рік обмеження волі. На підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 356 та 358 ч.3 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Справа № 11/794/51/14 Головуючий у І інстанції: Цуренко В.А.

Категорія: ст.ст.190 ч.4 ,209 ч.1, Доповідач: Підгорна С.П.

356, ч.3 ст.358 КК України

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.190 ч.4, 209 ч.1 КК України, ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності. Запобіжний захід ОСОБА_3 змінений з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взятий від варту з залу суду. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТзОВ «Агроремтехсервіс» 677 047 гривень 05 коп. матеріальної шкоди, на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області судові витрати в сумі 6121 грн. 89 коп. Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», в період з лютого 2004 року по грудень 2004 року шляхом шахрайства заволодів чужим майном в особливо великих розмірах та вчинив дії щодо його легалізації.

Так, за рішенням загальних зборів ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 19 лютого 2004 року про отримання кредиту в ЧОД АППБ «Аваль» для придбання приміщення цеху з обладнанням по переробці молока в КВФ «Овідіо», що розташовані по вулиці Головній № 6 села Байраки Герцаївського району Чернівецької області, товариство в особі директора ОСОБА_4 03 березня 2004 року уклало з банком кредитний договір № 010/06-34 та була відкрита кредитна лінія на суму 380 000 гривень.

ОСОБА_3, який був одночасно співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс» та КВФ «Овідіо», перебуваючи в неприязних стосунках з в.о. директора КВФ «Овідіо», з метою приховати факт придбання товариством «Агроремтехсервіс» приміщення цеху з обладнанням по переробці молока запевнив ОСОБА_4 у необхідності залучити до операції придбання майна у якості посередника приватного підприємця ОСОБА_5, на що ОСОБА_4 погодився і 28 травня та 10 червня 2004 року перерахував на особистий рахунок ПП ОСОБА_5 кошти кредитної лінії відповідно 215 000 гривень та 145 000 гривень як передоплату за приміщення цеху з обладнанням.

28 травня та 15 червня 2004 року ОСОБА_5 уклав дві угоди купівлі-продажу з в.о. директора «Овідіо» ОСОБА_6 та перерахував по них відповідно 215 000 гривень та 131 157 гривень 09 коп., ставши власником приміщення цеху з обладнанням по переробці молока. В період з 15 червня по 28 серпня 2004 року ОСОБА_3 вмовив ОСОБА_5 підписати документи про продаж частини придбаного ним за кредитні кошти обладнання ОСОБА_3 через свого родича ОСОБА_7, про що були укладені відповідні договори.

28 серпня 2004 року ОСОБА_3, отримавши в результаті шахрайських дій можливість розпоряджатись та користуватись майном ТзОВ «Агроремтехсервіс» - приміщенням цеху з обладнанням по переробці молока в селі Байраки по вулиці Головній № 6 вартістю 346 157 гривень 09 коп., умисно, усвідомлюючи, що це

майно здобуте внаслідок вчинення злочину, разом з ПП ОСОБА_5 створив товариство з обмеженою відповідальністю «Байраки-молоко», зареєструвавши 15 вересня 2004 року статут товариства, сформувавши статутний капітал, в який ОСОБА_5 передав придбане приміщення цеху в селі Байраки по вулиці Головній № 6, що склало 39% статутного капіталу, а ОСОБА_3 передав обладнання для переробки молока, яке він ніби-то придбав через ОСОБА_7 у ОСОБА_5, що склало 61% статутного капіталу новоствореного товариства. ОСОБА_3, ставши керівником ТзОВ «Байраки-молоко» з контрольною кількістю часток у статутному капіталі, став фактичним власником приміщення цеху та обладнання по переробці молока, придбаних за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс», які ОСОБА_3 здобув злочинним шляхом і таким чином їх легалізував.

Крім цього, вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він в період з квітня по травень 2005 року, будучи співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», знаючи про рішення зборів засновників цього товариства від 09 березня 2005 року, яким директору ОСОБА_4 доручено реалізувати транспортні засоби товариства в кількості 9 одиниць, самовільно, всупереч установленому законом порядку, шляхом використання підроблених бланків доручень від 12 травня 2005 року та п'яти заяв від 14 травня 2005 року на зняття з обліку в 4-му МРВ ВДАІ УМВС України в Чернівецькій області транспортних засобів «Камаз-5320» д/н НОМЕР_1 шасі № НОМЕР_8 двигун № НОМЕР_2, причіп «ГКБ-8350» д/н НОМЕР_3 шасі без номера, «ВАЗ-2107» д/н НОМЕР_4 кузов № НОМЕР_9 двигун № НОМЕР_10, «МАЗ-5549» д/н НОМЕР_5 шасі НОМЕР_11 двигун № НОМЕР_6, «ЗИЛ-ММЗ 4505» д/н НОМЕР_7 шасі № НОМЕР_12 двигун № НОМЕР_13, належних ТзОВ «Агроремтехсервіс», не маючи відповідних повноважень, зняв зазначені транспортні засоби з обліків, отримав про це документи та здійснив продаж транспортних засобів через «Українську товарну біржу». Гроші від реалізації цих транспортних засобів, які були внесені в касу ТзОВ «Агроремтехсервіс», були привласнені ОСОБА_3 в рахунок позичених ним 30 000 гривень ОСОБА_4, чим було заподіяно значну шкоду інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс».

Крім цього, 13 травня 2005 року ОСОБА_3 використав завідомо підроблений документ - договір від 13 травня 2005 року між товариством «Агроремтехсервіс» в особі ОСОБА_4 та НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області на проведення комплексного експертного огляду транспортних засобів, тобто подав його до НДЕК Центру, на підставі якого був проведений огляд транспортних засобів «Камаз-5320», причіп «ГКБ-8350», «ВАЗ-2107», «МАЗ-5549», «ЗИЛ-ММЗ 4505» та виготовлені відповідні висновки, які надали можливість ОСОБА_3 в подальшому зняти їх з реєстраційного обліку для відчуження. В той же день ОСОБА_3 використав завідомо підроблені 5 бланків доручень

товариства «Агроремтехсервіс» з відбитками печатки та штампу товариства серії ЯЕЯ №№ 312968 по 312972 від 12 травня 2005 року, а також 5 заяв ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 14 травня 2005 року №№ 261896, 26193226, 2620694, 2637189, 261672 про зняття з обліку в органах ДАЇ вищезазначених транспортних засобів для реалізації, які надав співробітникам Глибоцького об'єднаного районного військового комісаріату Чернівецької області та інспектору з розшуку 4-го МРВ ВДАІ у смт Глибока Чернівецької області, внаслідок чого транспортні засоби були зняті з реєстраційних обліків.

14 травня 2005 року ОСОБА_3 в приміщенні пункту реєстрації № 2604 «Української товарної біржі» по вул.10-річчя Незалежності України № 9 селища Глибока Чернівецької області використав завідомо підроблені три доручення від імені ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 14 травня 2005 року №№ 21, 22ё 24, якими ніби-то було уповноважено ОСОБА_8 укладати угоди купівлі-продажу транспортних засобів від імені товариства, подавши їх особисто керівнику пункту реєстрації ОСОБА_9, внаслідок чого було укладено п'ять біржових угод купівлі-продажу з покупцями транспортних засобів ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14

В період часу з 11 по 31 липня 2005 року ОСОБА_3 використав завідомо підроблений протокол зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, який містив неправдиві дані про зняття з посади директора товариства ОСОБА_4 та призначення на вказану посаду ОСОБА_15, пред'явив його ОСОБА_15, який на підставі даного документу приступив до виконання функціональних обов'язків керівника ТзОВ ««Агроремтехсервіс».

В апеляції представник ТзОВ «Агроремтехсервіс» його директор ОСОБА_4 просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову та задовольнити його позов у повному обсязі, передати майно, яке належить ТзОВ «Байраки молоко», товариству «Агроремтехсервіс», посилаючись на те, що вказане майно було придбано за кредитні кошти останнього, посилається на те, що передача даного приміщення і обладнання у доход держави є грубим порушенням норм матеріального права, зокрема порушенням прав потерпілого на відшкодування заподіяних злочином збитків .

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 просить перекваліфікувати дії ОСОБА_3 зі ст.190 ч.4 КК України на ст.192 ч.2 КК України в редакції від 18 травня 2004 року та на підставі ст.74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_3 від покарання. Також апелянт просить скасувати вирок суду в частині визнання засудженого винуватим за ст.209 ч.1 КК України і провадження закрити за відсутністю події злочину, а в частині визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 356 та 358 ч.3 КК України вирок районного суду скасувати і справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд. Апелянт посилається на істотні порушення кримінально-

процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. Вказує на те, що суд першої інстанції зобов'язаний був закрити провадження у справі в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 358 ч.2 КК України, оскільки ні прокурор ні потерпілий в суді не підтримали обвинувачення за даною статтею. Вважає, що суд не дав належної оцінки діям потерпілого ОСОБА_4, з показань якого та проведених ревізій вбачається, що він не уклав належних договорів щодо отриманих кредитних коштів, перерахував їх ПП ОСОБА_5, чим допустив порушення вимог бухгалтерського обліку. Крім того, ОСОБА_4 сам був зацікавлений у створенні іншої фірми, оскільки одна із фірм яка входила у склад ТзОВ «Агроремтехсервіс», була обтяжена боргами, у зв'язку з чим тривалий час не вчиняв дій щодо повернення коштів, а навпаки сплачував за ПП ОСОБА_5 податки та фінансував закриття підприємницької діяльності, що підтверджує непричетність її підзахисного до вказаних дій. Всі послідуючі дії, вчинені ОСОБА_5 відносно майна, є законними і в суді питання про їх законність не оскаржена, тому дії ОСОБА_3 по одержанню права на це майно безпідставно кваліфіковані за ст.190 ч.4 КК України.

Ухвалюючи вирок щодо вчиненого шахрайства, суд не визначився, що було предметом шахрайства - кредитні кошти чи майно, придбане за рахунок кредитних коштів. Вказуючи у вироку, що факт вчинення шахрайських дій відносно кредитних коштів доведений показаннями свідків, суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки такі дії ОСОБА_3 не інкримінувалися. Тому апелянт вважає, що вина ОСОБА_3 за 190 ч.4 КК України не доведена, а його дії слід було кваліфікувати за ст. 192 ч.2 КК України.

На думку апелянта на підставі п.1 ч.1 ст. 6 КПК підлягає закриттю справа в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 356 КК України, оскільки по даній статті відсутня заява потерпілого про притягнення його до кримінальної відповідальності та не наведено судом доказів про спричинення цими діями значної шкоди інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс».

Крім того апелянт вважає, що не доведена вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 209 ч.1 КК України, оскільки він придбав майно правомірно і мав право ним розпоряджатися, а всі доводи суду ґрунтується лише на припущеннях, які не можуть бути підставою для ухвалення обвинувального вироку. Вказує на те, що районний суд безпідставно задовольнив цивільний позов та конфіскував в дохід держави майно ТзОВ «Байраки молоко». Просить змінити обраний відносно ОСОБА_3 запобіжний захід з тримання під вартою на інший, не пов'язаний з позбавленням волі, та змінити рішення щодо судових витрат.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3, які підтримали свої апеляційні вимоги, потерпілого ОСОБА_4 та його представника адвоката ОСОБА_2, які просили вирок суду змінити, задовольнивши їх апеляцію, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення, прокурора, який вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні шахрайства в особливо великих розмірах, легалізації одержаних злочинним шляхом доходів, самоправства та використанні завідомо підроблених документів при обставинах, наведених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів і його діям надана правильна юридична кваліфікація.

Як показав допитаний в суді першої інстанції та в апеляційному суді ОСОБА_4., за пропозицією ОСОБА_3 у лютому 2004 року на зборах ТзОВ «Агроремтехсервіс», співзасновником та директором якого він був, було вирішено взяти банківський кредит для закупівлі обладнання для сирзаводу. Після укладення кредитного договору у відділенні банку «Аваль» на 380 000 гривень ОСОБА_3, який був співзасновником товариства, а також головою правління ВАТ «Глибоцьке РТП», яке мало 40 % статутного капіталу товариства, та співзасновником КВФ «Овідіо», вмовив його перерахувати кредитні кошти на той час незнайомому йому ПП ОСОБА_5 для закупівлі обладнання сирзаводу (молокозаводу) у КВФ «Овідіо» та подальшої передачі обладнання на баланс їх товариства. Вважає, що ОСОБА_3 його обманув, оскільки гроші ОСОБА_16 він перерахував, а ОСОБА_3 привласнив придбані цех з обладнанням, які знаходилось в селі Байраки, та створив іншу фірму «Байраки Молоко». ОСОБА_3 йому повідомив, що перебував у неприязних стосунках з виконуючим обов'язки директора КВФ «Овідіо» ОСОБА_6, і запевнив його у необхідності оформити купівлю цеху та обладнання через посередника ОСОБА_5, що і було ним зроблено. На початку 2005 року він дізнався про створення засудженим іншої фірми, на його запитання ОСОБА_5 сказав, що приміщення та все обладнання передав ОСОБА_3 Пізніше засуджений пропонував йому по накладній прийняти на територію ТзОВ «Агроремтехсервіс» обладнання по переробці молока, але він відмовився, оскільки у накладній не було зазначено все закуплене обладнання, а лише його якась частина, яка не могла працювати самостійно, і його вартість була вказана явно занижена. ОСОБА_4 ствердив, що ОСОБА_3 як співзасновник, якому він довіряв, ввів його в оману, закуплене на кредитні кошти товариства майно привласнив (том 7 а.с.99-102).

З показань допитаного на досудовому слідстві та в суді першої інстанції свідка ОСОБА_5 видно, що його з засудженим ОСОБА_3 познайомив керуючий відділенням банку «Аваль» на початку квітня 2004 року, просили

оформити певну операцію - ніби купити на строк два-три місяці сирзавод в селі Байраки, який мав борг перед банком «Аваль», за це обіцяв йому ОСОБА_3 три відсотки від угоди. Пізніше на його рахунок надійшли гроші, які він платіжним дорученням перерахував ОСОБА_6, з яким раніше не був знайомим, а також підписав трьохсторонній договір про купівлю сирзаводу та став його власником. Всі дії проводились з відома та під контролем ОСОБА_3, ніяких договорів з ТзОВ «Агроремтехсервіс» від не укладав, вважав ОСОБА_3 директором цього товариства, прізвище якого дізнався пізніше від ОСОБА_4

При переоформленні обладнання на ОСОБА_7 засуджений представив останнього як родича ОСОБА_4, він підписав наданий засудженим акт прийому-передачі обладнання, в перелік якого не вникав. У вересні 2004 року його возив засуджений до нотаріуса та в інші установи з метою створення фірми, він документи підписував, не вникаючи в їх зміст, вартість угод та інше, всі документи готував ОСОБА_3 (том 2 а.с.95-98, 219-220, 308-309, том 7 а.с.283).

З показань допитаного районним судом свідка ОСОБА_6 видно, що ним, як в.о. директора КВФ «Овідіо» весною 2004 року було продано цех з обладнанням по переробці молока, оскільки у фірми була заборгованість перед банком «Аваль» і вищезазначене майно було заставлене у банку. Майно було продане ПП ОСОБА_5, з яким його познайомив представник банку, пізніше після підписання всіх документів йому стало відомо про домовленості між ОСОБА_5 та ОСОБА_17 (том 7 а.с.279-280).

Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_7 (том 2 а.с.122-123) показав, що його родич ОСОБА_3 у 2004 році познайомив його з ОСОБА_5, хоча особистого знайомства не було, знав про нього з документів, які йому надавав ОСОБА_3 для підпису. Останній запропонував йому разом відкрити цех по переробці молока в селі Байраки, вважав ОСОБА_3 директором цього цеху, погодився співпрацювати з засудженим, вкладав у ремонт цеху свої особисті кошти. Усіма організаційними питаннями займався ОСОБА_3, який влітку 2004 року надав йому для підпису договір купівлі-продажу обладнання, згідно якого він, свідок, купував у ОСОБА_5 обладнання за 62 000 гривень, а також акт прийому-передачі обладнання. Грошей за договором купівлі-продажу ОСОБА_5 він не передавав. Через певний час, також влітку 2004 року ОСОБА_3 надав йому для підпису інший договір купівлі-продажу та акт прийому-передачі, згідно яких куплене ним обладнання він продає ОСОБА_3 за 206 790 гривень. Чому саме така сума договору він не знає, ОСОБА_3 надав йому уже надрукований договір, передачі грошей за цим договором також не було.

Як вбачається з змісту протоколу № 1 зборів учасників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 19 лютого 2004 року (том 3 а.с.2), збори прийняли рішення про необхідність відкриття кредитної лінії у відділенні банку «Аваль» в розмірі 400 000 гривень з передачею у заставу банку майна товариства та з наданням повноважень підписання документів директорові ОСОБА_4

Згідно кредитного договору № 010/06-34 від 03 березня 2004 року АППБ «Аваль» відкриває позичальнику ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особі директора ОСОБА_4 невідновлювальну кредитну лінію в сумі 350 000 гривень строком до 02 березня 2007 року (том 3 а.с. 4-10).

Згідно платіжних доручень № 2 від 28 травня 2004 року та № 4 від 08 червня 2004 року (том 3 а.с.12) ТзОВ «Агроремтехсервіс» через банк платника ЧОД АППБ «Аваль» перерахувало приватному підприємцю ОСОБА_5 як передоплату за обладнання та приміщення 215 000 гривень та 145 000 гривень.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 28 травня 2004 року комерційно-виробнича фірма «Овідіо» продала з письмового дозволу АППБ «Аваль» ПП ОСОБА_5 обладнання цеху по переробці молока згідно доданого переліку з 43-х найменувань за 215 000 гривень (том 3 а.с. 13-17), згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі від 15 червня 2004 року КВФ «Овідіо» продала ПП ОСОБА_5 цех по переробці молока площею 567,80 кв.м, розташований в АДРЕСА_2 за 131 157 гривень 09 коп (том 3 а.с. 18).

Як вбачається з Договору від 19 серпня 2004 року (том 3 а.с.19-21) ПП ОСОБА_5 продав ПП ОСОБА_7 обладнання по переробці молока згідно додатку № 1, що містить 24 найменування, за 62 000 гривень. За Договором від 22 серпня 2004 року (том 3 а.с.22-29) ПП ОСОБА_7 продав громадянину ОСОБА_3 обладнання по переробці молока згідно додатку № 1, який містить 24 найменування, за 206 790 гривень. При цьому, слід зазначити, що перелік найменувань проданого обладнання по обох договорах співпадає (том 3 а.с. 20, 23-24).

Відповідно до змісту протоколу № 1 загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Байраки-Молоко» від 28 серпня 2004 року (том 3 а.с.30-33) присутніми на зборах ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було створено ТзОВ «Байраки-Молоко» зі статутним фондом 339 000 гривень за рахунок майнових внесків учасників, зокрема від ОСОБА_3 у вигляді обладнання для переробки молока вартістю 206 790 гривень та від ОСОБА_5 у вигляді нерухомого майна цеху по переробці молока, що знаходиться в АДРЕСА_2 Герцаївського району, вартістю 132 210 гривень, крім того збори затвердили Статут Товариства та обрали директором Товариства ОСОБА_3 з наданням повноважень щодо державної реєстрації Товариства. Згідно Статуту

ТзОВ «Байраки-Молоко» (том 3 а.с. 37-51) учасники мають у статутному капіталі: ОСОБА_3 - 61 %, ОСОБА_5 - 39 %.

Зі змісту Договору купівлі-продажу нежитлової будівлі від 03 грудня 2004 року (том 3 а.с.52-54) вбачається, що ОСОБА_5 продав ОСОБА_3 нежитлову будівлю цеху переробки молока площею 567,8 кв.м, що знаходиться в АДРЕСА_2 за 37 900 гривень.

14 січня 2005 року відповідно до акту прийому-передачі ОСОБА_3 в якості внеску до статутного фонду для формування своєї частки передав належне йому на

праві власності нерухоме майно - цех по переробці молока загальною площею 567,80 кв.м, що знаходиться по АДРЕСА_2, вартістю 132 210 гривень (том 3 а.с.57).

Згідно протоколу № 1 зборів учасників ТзОВ «Байраки-Молоко» від 12 січня 2005 року ОСОБА_5 був виведений зі складу учасників Товариства на підставі його заяви, а учасники Товариства ОСОБА_3 та ОСОБА_18 розподілили частки порівну (по 50 %) та призначили директором Товариства ОСОБА_7 (том 3 а.с. 56).

Вищенаведене свідчить про те, що ОСОБА_3, переслідуючи мету незаконного заволодіння майном ТзОВ «Агроремтехсервіс», шляхом здійснення ряду безгрошових угод, діючи умисно, незаконно шляхом обману та зловживання довірою директора ТзОВ «Агроремтехсервіс» заволодів купленим на кредитні кошти майном цього товариства, в особливо великих розмірах, на суму 346 157 гривень 09 коп, тобто скоїв злочин, передбачений ч.4 ст.190 КК України. При цьому, оформивши на себе право власності на цех та на обладнання по переробці молока, усвідомлюючи злочинний характер походження майна, вніс це майно від свого імені в якості статутної частки капіталу до створеного ТзОВ «Байраки-Молоко», тобто уклав угоди з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, а також використовував незаконне здобуте майно для здійснення підприємницької діяльності, а тому дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.209 КК України в редакції 2003 року.

Показання ОСОБА_3 в суді про те, що всі операції як з кредитними коштами ТзОВ «Агроремтехсервіс», так і з майном, придбаним за ці кошти, проводились за домовленістю, з відома та за згодою директора товариства ОСОБА_4, проводились з метою запустити виробництво по переробці молока, отримання прибутку товариством та погашення кредиту, спростовані в судовому засіданні як показаннями ОСОБА_4, так і наявністю ряду цивільно-правових угод купівлі-продажу майна - цеху з обладнанням по переробці молока, в результаті яких зазначене майно перейшло у власність засудженого, який ним розпорядився (використав його) на свою користь. Представник потерпілого ОСОБА_4 в суді показував, що відмовився приймали на територію товариства обладнання по переробці молока, оскільки мова йшла лише про частину закупленого обладнання, вартість якого була завищена, і воно не було придатним для використання самостійно (том 1 а.с.141, 214).

Як вбачається зі змісту обвинувального висновку та постанови державного обвинувача про зміну обвинувачення в суді (том 5 а.с.245-275, том 7 а.с.230-239), ОСОБА_3 інкримінувалось незаконне шахрайським шляхом заволодіння майном ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особливо великих розмірах, а тому посилання апелянта адвоката ОСОБА_1 на те, що сторона обвинувачення та суд не визначились з предметом посягання, не відповідають дійсності.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_3 зі ст.190 на ст.192 КК України судова колегія не вбачає, оскільки об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.192 КК України не передбачає заволодіння винною особою чужим майном, звернення його на свою користь, отримання права на таке майно, власник не позбавляється реально належного йому майна, воно не вибуває з його фондів. Як встановлено судом, ОСОБА_3, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою незаконно заволодів майном, купленим за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс», оформив право власності на це майно та розпорядився ним на свій розсуд.

Заперечення апелянтом наявності у діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.209 КК України в редакції 2003 року, є безпідставними, оскільки факт укладення угоди та використання незаконно злочинним шляхом здобутого майна судом встановлений, а попереднє винесення обвинувального вироку за первинний злочин, за який КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більше трьох років, для застосування ст.209 КК України закон не вимагає.

Вчинення ОСОБА_3 самоправства при реалізації належних ТзОВ «Агроремтехсервіс» транспортних засобів підтверджується рішенням загальних зборів засновників товариства від 09 березня 2005 року (том 4 а.с.20-21) про надання повноважень на продаж автомобілів товариства директору ОСОБА_4, що свідчить про самовільність дій ОСОБА_3, які суперечать встановленому законом порядку їх вчинення і які оспорені директором товариства ОСОБА_4 (том 1 а.с.64-71, том 4 а.с.226-230). У своїх показаннях в суді першої інстанції ОСОБА_3 підтвердив, що займався особисто продажем транспортних засобів товариства, щоб повернути собі внесені ним в касу товариства 30 000 гривень. Районним судом дана правильна оцінка самоправним діям ОСОБА_3, оскільки такими його діями завдана значна шкода інтересам товариства та його власникам через заниження продажної вартості реалізованих транспортних засобів.

Посилання апелянта адвоката ОСОБА_1 на недотримання судом вимог ст.27 КПК України в редакції 1960 року в тій частині, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.356 КК України необхідна скарга потерпілого, колегія вважає неспроможними, оскільки у матеріалах справи наявні відповідні заяви представника потерпілого ОСОБА_4 до правоохоронних органів про самоуправні дії ОСОБА_3 при реалізації транспортних засобів товариства (том 1 а.с.64-71).

Судом достовірно встановлено, що ОСОБА_3 під час продажу 5-ти транспортних засобів товариства у травні 2005 року використав завідомо підроблені документи ТзОВ «Агроремтехсервіс»: п'ять доручень серії ЯЕЯ під №№ 312968 по 312972 від 12 травня 2005 року (том 4 а.с. 10-14), п'ять заяв від 14 травня 2005 року про зняття з обліку транспорту для реалізації (том 4 а.с. 15-19), Договір між НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області та ТзОВ «Агроремтехсервіс» на проведення комплексного експертного огляду транспортних

засобів від 13 травня 2005 року (том 5 а.с.37) та три доручення від 14 травня 2005 року на ім'я ОСОБА_8 на укладення договорів купівлі-продажу транспортних засобів (том 5 а.с.26,31, 34). Факти підроблення вищезазначених документів підтверджується дослідженими судом висновками почеркознавчих

експертиз та технічних експертиз документів (том 4 а.с.127-132, том 5 а.с.71-73, 79-81, 87-90, 104-114, 122-123, 130-134, 140-143).

З показань ОСОБА_4 в судовому засіданні видно, що він як директор не уповноважував ОСОБА_3 здійснювати продаж транспортних засобів товариства, останній використав підроблену печатку товариства та підписав в тому числі від його, директора, імені ряд документів, зняв з обліку 5 транспортних засобів та продав їх (том 7 а.с.99).

З показань свідка ОСОБА_14 в суді видно, що він як завідуючий гаражем товариства у травні 2005 року готував документа на продаж транспорту, належного товариству, які потім всі передав ОСОБА_3 і той сам займався продажем.

Дії ОСОБА_3 судом правильно кваліфіковані за ч.3 ст.358 КК України, як використання завідомо підроблених документів.

Разом з тим, з об'єму обвинувачення за ч.3 ст.358 КК України слід виключити використання як завідомо підробленого протоколу зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, на яких було прийнято рішення про зняття з посади директора товариства ОСОБА_4 та призначення на цю посаду ОСОБА_15

Як показали допитані на досудовому слідстві та в суді в якості свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (том 2 а.с. 136-137, 165, 138-139, том 7 а.с.277, 284), вони були присутні на зборах учасників товариства 11 липня 2005 року, першим та другим вирішувались питання про їх вихід зі співзасновників відповідно до їх заяв (том 7 а.с.105-106) з залишенням належних їм часток у статутному фонді товариству, вони поставили свої підписи у протоколі та пішли, про рішення зборів про заміну директора товариства їм невідомо, але ОСОБА_19 показала, що також пізніше підписала протокол зборів як секретар зборів. З показань ОСОБА_4 видно, що він був повідомлений засудженим про скликання зборів засновників товариства на 11 липня 2005 року та про порядок

денний, але на зборах присутнім не був, про рішення зборів йому також було повідомлено, але він не оскаржував рішення зборів у передбаченому законом порядку.

Отже, слід зробити висновок, що збори засновників товариства 11 липня відбулися, про що складений відповідний протокол зборів (том 2 а.с.144-146).

Підроблення документу - це повне виготовлення фальшивого документа, схожого на справжній, внесення у справжній за формою документ неправдивих відомостей, зміна змісту або характеру документа шляхом механічних маніпуляцій (дописування, підчистка, виправлення) тощо. Визнаючи винним ОСОБА_3 у

використанні завідомо підробленого протоколу зборів засновників товариства, ні суд у вироку, ні прокурор у обвинувальному висновку не зазначили, в чому полягає факт підроблення цього документа. Питання про правомочність рішення зборів від 11 липня 2005 року зацікавленими особами не ставилось у передбаченому законом порядку, тому підстав вважати, що протокол зборів є завідомо підробленим судова колегія не вбачає.

Підстав для задоволення апеляції адвоката ОСОБА_1 в частині повернення на новий судовий розгляд матеріалів справи по обвинуваченню ОСОБА_3 за ст.ст.356 та 358 ч.3 КК України та скасування вироку районного суду в цій частині судова колегія не вбачає.

При призначенні ОСОБА_3 міри покарання районний суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких та особливо тяжких злочинів, особу винного та сукупність обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обставин. Зокрема, судом враховано те, що ОСОБА_3 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризувався по місцю проживання, його сімейне положення та незадовільний стан здоров'я, перебування на утриманні батьків пенсійного віку та неповнолітньої доньки. Призначене районним судом ОСОБА_3 покарання за ст.ст.190 ч.4 та 209 ч.1 КК України в мінімальному розмірі, передбаченому санкціями цих статей, судова колегія вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів в підстав для зміни вироку суду в цій частині не вбачає.

У зв'язку з тим, що на час визнання районним судом ОСОБА_3 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 356 та 358 ч.3 КК України, та постановлення вироку минуло більше трьох років з дня вчинення протиправних дій і в цей період він не вчиняв нових злочинів (том 7 а,с.258-259), районний суд правильно застосував вимоги ст.ст.74 ч.5 та 49 КК України та звільнив ОСОБА_3 від покарання у зв'язку з закінчення строків давності.

Судова колегія вважає, що вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову представника цивільного позивача ОСОБА_4 є належно мотивованим та відповідає вимогам закону. На користь цивільного позивача судом стягнуто матеріальну шкоду в сумі 677 047 гривень 05 коп, яка за рішенням господарського суду Чернівецької області від 28 лютого 2008 року стягнута з ТзОВ «Агроремтехсервіс» на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Чернівецької обласної дирекції (том 6 а.с.24-26). Підстав для зміни вироку суду в цій частині судова колегія також не вбачає, а тому апеляційні вимоги представника потерпілого ОСОБА_4 задоволенню не підлягають.

Безпідставними колегія суддів вважає апеляційні вимоги представника потерпілого про вирішення питання про передачу на відшкодування заподіяних ТзОВ «Агроремтехсервіс» матеріальних збитків шахрайськими діями ОСОБА_3

приміщення цеху з обладнанням по переробці молока, яке знаходиться в селі Байраки Герцаївського району, оскільки на користь товариства судом стягнуто з винної особи кошти (кредит з відсотками), за які у 2004 році було придбано зазначений цех та обладнання, а майно ТзОВ «Байраки-Молоко» судом правильно визнане таким, яке одержане винною особою злочинним шляхом, а тому підлягає конфіскації .

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 369 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 та представника цивільного позивача ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року відносно ОСОБА_3 змінити.

Виключити з об'єму обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст.358 КК України визнання його винуватим у використанні завідомо підробленого протоколу зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року.

Речовий доказ - обладнання по переробці молока, що знаходиться у складському приміщенні по вулиці Хотинській № 11 міста Чернівців на зберіганні ТзОВ «Компанія Екоресурс» передати ТзОВ «Агроремтехсервіс» в рахунок стягнутої на користь цього товариства матеріальної шкоди.

Решта вироку районного суду залишити без змін.

Головуючий С.П.Підгорна

Судді Г.Г.Попов

В.Ф.Кифлюк