Ухвала суду № 38805539, 18.03.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1305/1-98/11 Головуючий у 1 інстанції: Перетятько О.В.

Провадження № 11/783/89/14 Доповідач: Маліновська-Микич О. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої - судді Маліновської-Микич О.В.

суддів Вовка А.С., Олексієнко М.Ю.

з участю прокурора Добровольського П.О.

засудженого ОСОБА_1

та захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 13 грудня 2013 року, -

встановила:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., уродженця

с. Вишня Городоцького району Львівської області, українця, громадянина України, військовозобов'язаного, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним державним податковим ревізором-інспектором ДПІ у Городоцькому районі, раніше не судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364 КК України, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 364 КК України на три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями та займатись адміністративно-господарською діяльністю, строком на 2 роки.

- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями та займатись адміністративно-господарською діяльністю, строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточно обрано покарання ОСОБА_1 за їх сукупністю, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями та займатись адміністративно-господарською діяльністю, строком на 2 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від призначеного за цим вироком покарання, у зв'язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1, будучи завідувачем сектору проведення податкового аудиту платників податків відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІу Городоцькому районі Львівської області, службовою особою, уповноваженим згідно з направленнями №42/23 від 29.09.2008 р. №45/23 від 27.10.2008 р. на проведення планової виїзної перевірки ТзОВ «Яблуневий дар» щодо перевірки правильності нарахування та своєчасність перерахування до бюджету збору за спеціальне використання водних ресурсів, затвердженої та підписаної начальником ДПІ у Городоцькому районі ОСОБА_3, всупереч Розділу 2 та Розділу 3 посадової інструкції завідувача сектору проведення податкового аудиту платників податків відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі та всупереч п.п. 9, 10, 12, 22 Порядку справляння збору за спеціальне використання водних ресурсів та збору за користування водами для потреб гідроенергетики і водного транспорту, затвердженого постановою КМУ №1494 від 16.08.1999 р., 29.10.2008 р., умисно, в інтересах третіх осіб - ТзОВ «Яблуневий Дар», використав своє службове становище всупереч інтересам служби, вказав в акті перевірки №75/23-32475074 від 29.10.2008 р. неправдиві дані про відсутність порушень Порядку справляння збору за спеціальне використання водних ресурсів та збору за користування водами для потреб гідроенергетики і водного транспорту в діяльності ТзОВ «Яблуневий дар», за відсутності у ТзОВ «Яблуневий Дар» дозволу на спеціальне водокористування при видобуванні води з артезіанської свердловини впродовж 2006-2008 років та ліміту використання води та крім цього, всупереч вимогам п.п. 1, 4, 10 ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» не підготував пропозицій для прийняття керівництвом ДПТ району рішення щодо інформування спеціально уповноваженого контролюючого органу - Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Львівській області щодо самовільного, без спеціального дозволу користування ТзОВ «Яблуневий дар» надрами та скерування таких матеріалів за належністю до правоохоронних органів для проведення перевірки, в порядку ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року), за фактом порушення правил охорони надр за ст. 240 КК України, чим порушив посадові обов'язки завідувача сектору проведення податкового аудиту платників податків відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі при проведенні планової виїзної перевірки ТзОВ «Яблуневий дар», що було виявлено та відображено у висновку №38 службової перевірки, проведеної на вимогу прокуратури Городоцького району з приводу дотримання посадовими особами ДПІ у Городоцькому районі законодавчих актів України та нормативних документів ДПА України при адмініструванні збору за спеціальне використання водних ресурсів з артезіанської свердловини ТзОВ «Яблуневий дар» та 24.11.2009 р. затверджено головою ДПА у Львівській області ОСОБА_4

Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_1, спричинено істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету органів державної податкової служби, який полягає в укритті службовою особою - ОСОБА_1, шляхом зловживання своїм службовим становищем, встановленого ним в ході перевірки, видобування службовими особами ТзОВ «Яблуневий дар» прісних підземних вод за відсутності спеціального дозволу, невжиття заходів для припинення спеціально уповноваженим контролюючим органом - Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища в Львівській області порушення вимог законодавства, невжиття заходів до скерування таких матеріалів за належністю до правоохоронних органів для проведення перевірки, в порядку ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року) за фактом порушення правил охорони надр за ст. 240 КК України, як наслідок, ТзОВ "Яблуневий Дар" в період 4 кв. 2008 р. - 1 кв. 2009 р. самовільно видобувало прісні підземні води та заподіяло збитків державі в сумі 6401, 82 коп.

Крім того, ОСОБА_1, будучи завідувачем сектору проведення податкового аудиту платників податків відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі, службовою особою, достовірно знаючи, що у ТзОВ «Яблуневий Дар» при видобуванні води з артезіанської свердловини впродовж 2006-2008 років відсутній дозвіл на спеціальне водокористування та затверджений у встановленому законодавством порядку ліміт використання води, 29.10.2008 р. вніс до офіційного документу - акту перевірки №75/23-32475074 від 29.10.2008 р. завідомо неправдиві відомості про відсутність порушень Порядку справляння збору за спеціальне використання водних ресурсів та збору за користування водами для потреб гідроенергетики і водного транспорту, затвердженого постановою КМУ №1494 від 16.08.1999 р., в діяльності ТзОВ «Яблуневий дар», та вказав про підтвердження сум податкового зобов'язання за даними перевірки за 2006 рік (4-ий квартал), за 2007 рік (1-ий квартал, півріччя, 9 місяців та річний), за 2008 рік (1 - ий квартал, півріччя), що не відповідає дійсності.

На вирок суду засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати і за п. 2 ст. 6 КПК України справу закрити, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, через підстави викладені в п.п. 1, 2, 3, 4 ст. 367 КПК України, а саме, у зв'язку з неправильним застосуванням матеріального закону та істотним порушенням кримінально - процесуального закону.

Вважає, що з початку порушення кримінальної справи, слідство велось упереджено, з обвинувальним ухилом в його сторону. Слідчі дії проводились некваліфікованими кадрами.

Апелянт покликається на те, що суд наводячи покази свідків для обґрунтування його вини, посилається на покази головного інспектора ОСОБА_12, ОСОБА_13, головного ревізора - інспектора та ОСОБА_5, головного ревізора - інспектора, які в складі комісії проводили службове розслідування, за наслідками якого було складено висновок від 24.11.2009 р. №38.

Покладаючись на покази свідка ОСОБА_6, суд не звернув увагу, що даний свідок був відповідальним за проведення таких самих камеральних щоквартальних перевірок на ТзОВ «Яблуневий дар» з приводу правильності нарахування та своєчасності сплати зазначеним підприємством збору та спец водокористування, та так само був зобов'язаний перевіряти наявність спецдозволу у ТзОВ «Яблуневий дар» щоквартально.

Зазначає, що він перед проведенням перевірки звертався із запитом до відділу Городоцької ДПІ, відповідального за здійснення таких перевірок з запитом про наявність в діях ТзОВ «Яблуневий дар» порушень чинного законодавства з приводу повноти нарахування та своєчасності сплати збору за спец водокористування, однак вищезазначений відділ про наявність таких порушень не повідомив.

Податковими службами за результатами службових перевірок №24 від 27 серпня 2009 року а №38 від 24 листопада 2009 року не проведено обов'язкові при виявлені порушень чинного податкового законодавства донарахування збору за спец водокористування, що лишній раз підтверджує відсутність в його діях складу злочину.

Звертає увагу, що вимога подання копії дозволу на спеціальне водокористування податковим органам з'явилась лише в Податковому кодексі (ст. 328 п. 328.7 «Платники збору подають одночасно з податковими деклараціями органом державної податкової служби копії дозволу на спеціальне водокористування»), що набрав чинності з 01.01.2011 року. До того часу в законодавстві такої вимоги не було, відтак положення Податкового кодексу України не мають зворотної сили, а висновки службової перевірки, прокуратури Городоцького району Львівської області та Городецького районного суду Львівської області основані на припущеннях та вільному трактуванні норм чинного на той час законодавства та не базуються на вимогах відповідних статей.

Покликається на те, що складаючи акт перевірки, він не знав, що артезіанська свердловина експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства. Також, він під час проведення перевірки знав, що 23.10.2007 року Інспекція листом №14704/10/15 надіслала повідомлення для Управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області про наявність свердловини у ТзОВ «Яблуневий дар» для видобутку підземної прісної води та просила надати інформацію про наявність у Товариства на це дозвільних документів. Управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області залишило даний запит без реагування.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію, прокурора, який заперечив апеляцію, захисника ОСОБА_2, який підтримав апеляцію ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України /ред.1960 р./ вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим та ґрунтуватися на доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Однак, суд першої інстанції вирішуючи визнати винним ОСОБА_1допустив ряд невідповідностей вимогам КПК України, зокрема суд критично оцінив покази свідка ОСОБА_7, (Т. 5 а.с. 177-180) начальника відділу місцевих ресурсних, рентних та неподаткових платежів, в частині, де вона вказує, що у повноваження ОСОБА_1 не входила перевірка наявності спецдозволу на водокористування, а підсудний лише неналежно заповнив документи.

Відповідно до посадової інструкції суб'єктів господарювання юридичних осіб відділу аудиту юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі ОСОБА_1, погодженої із першим заступником начальника ДПІ у Городоцькому районі (Т. 1 а.с. 143-146), відповідно до якої ОСОБА_1, як завідувач сектору виконує визначені посадовою інструкцією функції та обов'язки та має права, і зокрема, оформляє Акти за наслідками проведених перевірок, готує пропозиції для прийняття рішень керівництвом ДПІ, перевіряє підприємства на предмет правильності обчислення та своєчасності сплати платежів, отримує від службових осіб та спеціалістів документи та інше,

Також покликання суду першої інстанції на висновок службової перевірки № 38 від 24.11.2009 р., затвердженого Головою ДПА у Львівській області (Т. 1 а.с. 5-17) з покликанням на Акт перевірки від 29.10.2008 р. № 75/23-/32475074, вбачається, що в порушення р.2 та р.3 Посадової інструкції завідувача сектору проведення податкового аудиту платників податків відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі ОСОБА_1, вимог наказу ДПА України від 11.09.2008 р. № 584 «Про затвердження нової редакції зразків форм актів перевірок та методичних рекомендацій щодо їх оформлення» та р.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України від 10.08.2005 р. № 327, завідувач сектору проведення податкового аудиту платників податків відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі ОСОБА_1, при проведенні виїзної документальної перевірки ТзОВ «Яблуневий Дар», не дослідив питання, що у платника знаходиться і експлуатується свердловина прісних підземних вод, яка обліковується на балансі підприємства, питання наявності у платника відповідних дозвільних документів на експлуатацію артезіанської свердловини, не дослідив обсягів забору води, правомірності обчислення та застосування нормативів збору (в межах ліміту та/або понад лімітне використання води), справляння в дохід бюджету збору в сумах, визначених ТзОВ «Яблуневий Дар» в поданих до інспекції розрахунках, за що, за пропозиціями комісії, ОСОБА_1 заслуговував на притягнення до відповідальності, однак у зв'язку із закінченням, встановленого ст. 148 КЗпП України, граничного строку для застосування дисциплінарного стягнення, вирішено обмежитись його де преміюванням суперечить показам ОСОБА_9, проте судом не було надано цьому належної оцінки.

Проте, такі положення, що зазначені в Посадовій інструкції Завідувача сектору документальних перевірок суб'єктів господарювання юридичних осіб відділу аудиту юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі носять загальний характер та відсилають до інших актів податкового законодавства, зокрема до Податкового кодексу України, тобто є бланкетними.

Разом з тим, судом першої інстанції не було досліджено і не наведено у вироку жодного нормативного акта, який передбачає обов'язок ОСОБА_1, як завідувача сектору документальних перевірок суб'єктів господарювання юридичних осіб, дослідження питання, чи у платника знаходиться і експлуатується свердловина прісних підземних вод, яка обліковується на балансі підприємства, питання наявності у платника відповідних дозвільних документів на експлуатацію артезіанської свердловини, обсягів забору води, правомірності обчислення та застосування нормативів збору.

Суд першої інстанції також не звернув свою увагу на те, що у висновку № 38 від 24.11.2009 року (Т. 1 а.с. 5-17), на який суд покликається як на доказ вини ОСОБА_1, зазначено, що згідно п. 21 постанови КМУ № 1494 встановлено, що контроль за використанням водних ресурсів, їх обліком та достовірністю звітних даних про обсяги використаної води здійснюють у своїх межах компетенції органи Мінприроди та Держводгоспу, а обов'язок платників збору подавати одночасно з податковими деклараціями контролюючим органам копії дозволу на спеціальне водокористування, договору на поставку води та статистичної звітності про використання води був передбачений п. 328.7 ст. 328 ПК України від 02.12.2010 року, тобто після вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину і таке положення Податкового кодексу зворотної дії в часу мати не може, оскільки погіршує становище засудженого.

На думку колегіі суддів, дослідження доказів не в повному обсязі говорить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого.

Відповідно до положень ст.ст. 367, 369 КПК України (ред. 1960 р.) підставою для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи. Вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи: 1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; 2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності. Вирок чи постанова із зазначених підстав підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.

Судом першої інстанції неконкретизовано призначено додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями та займатись адміністративно-господарською діяльністю .

Відповідно до п.17 роз»ясень ППВСУ від 24.10.03 №7 позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише у випадку, коли вчинення злочину було пов»язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Рішення про позбавлення права обіймати певні посади має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникало жодних сумнівів під час виконання останнього.

Всупереч цьому, незрозуміло якою саме діяльністю позбавлено права займатись засудженого.

Враховуючи викладене , колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляції, оскільки такі можуть бути враховані при проведені нового судового розгляду судом першої інстанції та керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 374 КПК України (ред. 1960 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 13 грудня 2013 року - скасувати і справу направити на новий судовий розгляд.

Судді:

Маліновська-Микич О.В. Вовк А.С. Олексієнко М.Ю.