Ухвала суду № 38762641, 15.05.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2014 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді - Мажари С.Б.

суддів - Чумак Н.О., Воловик Н.Ф.

при секретарі - Євтодій К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції у кримінальному провадженні №12013040450000286 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2014 року відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Плавськ Тульської області, громадянина Росії, освіта повна вища, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, -

визнаного вироком суду першої інстанції винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ст.. ст. 121 ч.2, 296 ч.2 КК України з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ст.. 69 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_1, АДРЕСА_2, уродженця м. Ківерці, Волинської області, громадянина України, освіта повна вища, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3,-

визнаного вироком суду першої інстанції винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ст. ст. 121 ч.1, 121 ч.2, 296 ч.2 КК України з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор - Троцик С.В.

обвинувачений -ОСОБА_1

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_1, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також невідповідністю призначеного йому покарання і вважає його як надто суворе, без урахування тяжкості злочину, обставинам справи і його особистості.. Також просить перекваліфікувати його дії зі ст. ст.. 121 ч.1. 121 ч.2 КК України на ст.. 122 КК України і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, без позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить вирок суду першої інстанції у відношенні обвинуваченого ОСОБА_1 скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ст.. 296 ч.2 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ст.. 121 ч.2 КК України у виді 8 років позбавлення волі; за ст.. 121 ч.1 КК України у виді 6 років позбавлення волі; На підставі ст.. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання остаточно призначити до відбуття покарання 8 років 3 місяці позбавлення волі.

Апеляційні скарги учасниками кримінального провадження у відношенні обвинуваченого ОСОБА_2 не вносились.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_1, ОСОБА_2 визнано винуватими в тому, що 6.03.2013 року близько 17.30 годин, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, будучи в стані алкогольного сп'яніння, діючи групою осіб, знаходячись в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_4, із хуліганських спонукань, безпричинно, ігноруючи норми моралі, які склалися в суспільстві, із застосуванням насильства, що виразилося в спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_4

Так, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, знаходячись в приміщенні вище вказаного домоволодіння, після вживання алкогольних напоїв, діючи із хуліганських мотивів, ОСОБА_1, безпричинно, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, став наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_4 від яких останній впав на підлогу. В цей же час ОСОБА_1 покликав з літньої кухні вказаного домоволодіння ОСОБА_5 та запропонував йому підняти ОСОБА_4 з підлоги. ОСОБА_5 посадив ОСОБА_4 на стілець, після чого ОСОБА_1 умисно наніс удар ОСОБА_4 рукою в обличчя від якого останній впав. ОСОБА_1 продовжуючи хуліганські дії та застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, почав наносити удари руками по обличчю та спині ОСОБА_5, а також по різним частинам тіла ОСОБА_4

Після цього, ОСОБА_1 наказав ОСОБА_5 перенести ОСОБА_4 в іншу кімнату, де ОСОБА_1 продовжив наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_4 та ОСОБА_5, заподіюючи останнім небезпечні для життя і здоров'я тілесні ушкодження.

В процесі заподіяння небезпечних для життя і здоров'я тілесних ушкоджень ОСОБА_4, ОСОБА_2, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, із хуліганських мотивів, ігноруючи норми моралі, умисно наніс два удари рукою в область обличчя ОСОБА_4, два удари ногою в верхню частину грудей та один удар ногою в обличчя ОСОБА_4, коли той знаходився на підлозі.

Також, ОСОБА_2, реалізуючи свій хуліганський намір на приниження честі і гідності, із хуліганських спонукань, ігноруючи норми моралі, які склалися в суспільстві, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок умисно справив природні потреби на обличчя ОСОБА_4 коли останній знаходився лежачим на підлозі кімнати вищезазначеного будинку.

Після цього, ОСОБА_1 став вимагати від ОСОБА_5 нанести тілесні ушкодження ОСОБА_4, а потім зняти з себе штани і вступити в гомосексуальний статевий акт зі своїм вітчимом ОСОБА_4, в присутності ОСОБА_1 і ОСОБА_2, але ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відмовилися виконати дану вимогу. ОСОБА_1, погрожуючи застосуванням фізичного насилля, змусив ОСОБА_5 виконати його вимоги, роздягнутись, при цьому ОСОБА_1 з метою пригнічення будь-якої волі до опору зі сторони ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за допомогою дерев'яної кухонної дощечки, дерев'яної швабри та металевого совка для сміття, став наносити удари останнім, а ОСОБА_2 знаходячись поруч та порушуючи громадський порядок, висловлювався на адресу потерпілих нецензурною лайкою, підбурюючи ОСОБА_1 та здійснюючи при цьому психологічний тиск на ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Потерпілий ОСОБА_5, реально сприймаючи погрозу для свого життя та здоров'я, а також життя і здоров'я ОСОБА_4 в обстановці, що склалася, став виконувати цинічні вимоги ОСОБА_1 імітуючи нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_4, а також імітуючи гомосексуальний статевий акт в присутності ОСОБА_1 і ОСОБА_2, а ОСОБА_2 проявляючи винятковий цинізм, здійснював фотозйомку цього на камеру мобільного телефону.

Таким чином, реалізуючи свій хуліганський намір, ОСОБА_1 умисно із хуліганських мотивів, наніс правою рукою, стиснутою в кулак та взутою ногою не менше 13 ударів в область голови, 11 ударів в область грудної клітини та живота, а також не менше 5 ударів в область кінцівок ОСОБА_4, а ОСОБА_2 умисно із хуліганських мотивів наніс 2 удари рукою в область обличчя ОСОБА_4, 2 удари ногою в верхню частину грудей та 1 удар ногою в обличчя ОСОБА_4, коли той знаходився на підлозі, чим спричинили останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя і здоров'я потерпілого.

Свої хуліганські дії, групою осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_1 продовжували тривалий час поки потерпілий ОСОБА_4 знепритомнів, а ІНФОРМАЦІЯ_2 року від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_4 помер.

Тобто, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, діючи групою осіб, безпричинно, із хуліганських мотивів, із застосуванням насильства, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, умисно спричинили ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді: вогнищеві субарахноїдальні крововиливи, просякуючі крововиливи в м'які покривні тканини голови в лобно-тім'яній області у центрі, в скроневій області ліворуч з просякненням скроневого м'язу, в скроневій області праворуч, в тім'яно - потиличній області праворуч, садна в лобно-тім'яній області в центрі, в лобно-скроневій області ліворуч з поверхневою раною на його тлі, синці в лобній області ліворуч з поверхневою раною на його тлі, в області верхньої та нижньої повік лівого ока на тлі припухлості м'яких тканин, в лобно-скронево-виличній області ліворуч, в області лівої щоки з осадження на його тлі, у виличній області праворуч з розповсюдженням на праву щоку та обидві повіки правого ока, крововиливи на слизовій оболонці нижньої губи ліворуч та праворуч у проекції; переломи 6,7, 9-12-го ребер праворуч, 4-10-го ребер ліворуч по кільком анатомічним лініям з ушкодженням пристінкової плеври в проекції переломів 10,11-го ребер по задньопахвовій лінії праворуч, розрив нижньої частки правої легені, крововиливи в м'які тканини грудної клітини в підключичній області праворуч, в проекції реберних дуг з обох боків, в м'яких тканинах переднього середостіння; множинні розриви печінки, крововиливи в м'які тканини живота в поперекової області, в області задньобічної стінки живота праворуч з розповсюдженням до підлопаткової області, на лівій бічній поверхні живота, синці в області підребер'я, на передньобічній поверхні грудної клітини ліворуч в проекції 6-9 міжреберіїв, в області лівого підребер'я з розповсюдженням на бічну поверхню живота і до пупка в правій паховій області в проекції пахової зв'язки; масивні крововиливи в навколонирковій клітковині праворуч з розповсюдженням від діафрагми до малого тазу; крововиливи в м'які тканини в правій паховій області, синці на зовнішній поверхні правого плеча, верхній і середній третинах з розповсюдженням до дельтоподібної області, на задньовнутрішній поверхні правого передпліччя на межі нижньої і середньої третин, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, на задньовнутрішній поверхні правого передпліччя в верхній третині, на задній поверхні правого передпліччя в нижній третині, які входять до комплексу сполученої травми голови, тулуба і кінцівок та в своїй сукупності у живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що викликали загрозливі для життя явища, і стоять у прямому причинному зв'язку з настанням смерті.

Всі виявлені ушкодження утворились від багаторазової дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразились, на що вказує характер ушкоджень, наявність масивних просякуючих крововиливів в підлягаючих м'яких тканинах, закритий характер переломів ребер, наявність ознак повторної травматизації ребер.

Смерть ОСОБА_4 настала від сполученої травми голови, тулуба і кінцівок, яка супроводжувалась множинними переломами ребер з ушкодженням внутрішніх органів, і ускладнилась травматичним шоком, що і стало безпосередньою причиною смерті.

Наявність множинних переломів ребер з ушкодженням пристінкової плеври, розрив легені та печінки, множинність та зливовий характер крововиливів в м'які тканини та зовнішніх ушкоджень, кожне наступне ушкодження обтяжувало перебіг травматичного шоку чим погіршувало загальний стан потерпілого, тому всі виявлені ушкодження оцінюються в сукупності, які розмежувати неможливо, у живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що викликали загрозливі для життя явища (п.2.13.0 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень), і стоять у прямому причинному зв'язку з настанням смерті.

Крім того, 26.03.2013 року близько 17.30 год. ОСОБА_1, перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_4, будучи в стані алкогольного сп'яніння, із хуліганських спонукань, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров'я потерпілого, спричинив тілесні пошкодження та моральні страждання ОСОБА_5, а саме умисно, з метою спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, руками та ногами, а також за допомогою інших предметів, таких як металевий совок та дерев'яна швабра, умисно наніс численні удари потерпілому ОСОБА_5 в область голови та тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження, у вигляді: закрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку. Закритий перелом правої лобної та решіткової, виличного виростку правої виличної кісток, синець правої половини обличчя, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 посилається на те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не були взяті до уваги його показання та показання ОСОБА_2 в судовому засіданні, а взяти лише його показання дані ним на досудовому слідстві. Які не знайшли свого підтвердження при судовому розгляді. Допитані судом свідки не підтвердили його обвинувачення за нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, а потерпілий ОСОБА_5 також повинен бути притягнутий до відповідальності, так як наносив удари ОСОБА_4.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій засуджених та обставин, встановлених при розгляді даного кримінального провадження, посилається на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_1 На думку прокурора, суд, у вироку формально послався, але фактично не врахував ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_1 злочинів. Так, судом не було враховано той факт, що ОСОБА_1 як на досудовому слідстві так і під час розгляду провадження у суді першої інстанції провину у скоєнні злочинів не визнав, не розкаявся у скоєному та не вжив заходів щодо відшкодування потерпілому моральної та матеріальної шкоди, при цьому намагався постійно уникнути кримінальної відповідальності та перекласти провину у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень на потерпілого.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав доводи своєї апеляції, а в задоволенні апеляції прокурора просив відмовити; прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора, вирок суду першої інстанції скасувати з підстав викладених в апеляції прокурора з ухваленням свого вироку, перевіривши та дослідивши матеріали провадження та доводи, наведені у скаргах колегія суддів приходить до наступного:

Згідно з вимогами ст.409 ч.1 Кримінального кодексу України підставами для скасування або зміни судового рішення є крім іншого істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду відносно ОСОБА_1, ОСОБА_2 підлягає скасуванню, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів провадження суду першої інстанції вбачається, що розгляд справи проводився при наявності учасників судового провадження, та здійснювалася технічна фіксація за допомогою технічних засобів кримінального провадження, а саме звукозаписувальний технічний запис «Камертон», на носії інформації - диск №1 з серійним номером - IFPI GS01 та диск №2 з серійним номером - IFPIGS16.

Але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з технічного носія інформації диску - №1 з серійним номером - IFPI GS01 з аудіо запису судових засідань вищевказаного кримінального провадження не можливо дослідити та перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про які він зазначає в апеляційній скарзі, у зв'язку з неякісною фонограмою записів судових засідань, на яких присутні сторонні шуми.

На вказані обставини, а саме про наявність сторонніх шумів та неможливість прослухати аудіо записи судових засідань при прослуховуванні даного диску зазначено і в заяві обвинуваченого ОСОБА_1 при ознайомленні його з матеріалами кримінального провадження, що зазначено у заяві останнього від 16.04.2014 року ( т.7 а.к.п. 172).

Так, при прослуховуванні аудіо запису судових засідань на диску №1, колегією суддів було встановлено, що запис судових засідань від 30.07.2013р., 31.07.2013р., 29.08.2013р., 03.09.2013р.,12.09.2013р.,08.10.2013р., на яких зафііксовано допит свідків обвинувачення ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а також допит обвинуваченого ОСОБА_2, допит експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 неможливо прослухати із-за наявності сторонніх шумів.

Записи судових засідань від 04.09.2013р.. 10.09.2013р., 30.09.2013р., на відсутність яких посилається обвинувачений ОСОБА_1, є в наявності і прослуховуються частково.

Ні прокурор, ні обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційному суді не заявляли клопотань про допит зазначених свідків у зв'язку із чим, колегія суддів позбавлена можливості постановити законне й обґрунтоване рішення по справі.

Відповідно до п.1ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при судовому розгляді даного кримінального провадження, допущено порушення кримінального процесуального закону, що веде до скасування судового рішення та до призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції у відповідності з вимогами ст.415 КПК України, в процесі якого належить перевірити доводи в апеляції та доповненні до неї обвинуваченого ОСОБА_1 усунути вказані недоліки та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді обвинувачення ОСОБА_1 залишиться у тому ж обсязі, то призначене йому покарання ближче до нижньої межі санкції статей обвинувачення, слід вважати як таке, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та конкретним обставинам справи у наслідок м'якості призначеного покарання, у зв'язку із чим доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора слід вважати обґрунтованими.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України (в редакції 2012 року) колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, прокурора - задовольнити частково.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2014 року відносно ОСОБА_1, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст..ст.121 ч.1, 121 ч.2, 296 ч.2 КК України та ОСОБА_2, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 121 ч.2. 296 ч.2 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з алишити тримання під вартою строком до 20 червня 2014 року, встановленого ухвалою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2014 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

С.Б. Мажара Н.О. Чумак Н.Ф.Воловик

Cправа № 11-кп/774/179/к/14 Головуючий в 1 інстанції: Пріміч Г.І.

Категорія: ст.. 121 ч.1. 121 ч.2, 296 ч.2 КК України Доповідач: Мажара С.Б.