Ухвала суду № 38740400, 14.05.2014, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/793/260/14 Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції Чечот А. А. Доповідач в апеляційній інстанції Шкреба Р. Д.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого-судді Шкреби Р.Д. суддів при секретарі Суходольського М.І., Тапала Г.К. Чорній Я.Ю. з участю прокурора Остапенко Ю.А. обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляцією прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Черкаси, громадянин України, з вищою освітою,

працюючий начальником Управління державного земельного

кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у

Черкаській області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнений обвинувачений ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з встановленням відносно нього іспитового терміну строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 ч. 1 п.п. 2,3,4 КК України зобов'язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - домашній арешт.

Вирішено долю речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7, обіймаючи посаду начальника Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у Черкаській області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 13 вересня 2013 року вимагав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

13 вересня 2013 року близько 14 год., ОСОБА_7, перебуваючи в автомобілі «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_1 поблизу будинку № 4 по вул. Лазарєва в м. Черкаси, одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, другу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 13470 доларів США, що еквівалентно 107665 грн., за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 05.09.2013 року, перебуваючи біля приміщення, в якому знаходиться Головне управління Держземагенства у Черкаській області, яке знаходиться у м. Черкаси по вул. Смілянській, 131, близько 14-15 год., одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, першу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 36800 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.02.2014р., в якій вона просила вищевказаний вирок скасувати, у зв'язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що судом першої інстанції необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 по епізоду отримання ним 05.09.2013 року неправомірної вигоди в розмірі 36800 грн. та залишено поза увагою таку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину відповідальною особою, як вимагання, перекваліфікувавши його дії з ч.4 на ч.3ст.368ККУкраїни.

Вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України та поклавши в основу такого рішення, пом'якшуючі обставини і дані про особу ОСОБА_7, залишив поза увагою об'єктивні дані, які свідчать про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, пов'язаного з реальним позбавленням волі та права обіймати посади, уповноважені на виконання функцій держави, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з конфіскацією майна і позбавленням рангу державного службовця. Зокрема зазначає, що ОСОБА_7 у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково, однак не сприяв встановленню істини у справі, а навпаки - вводив в оману суд, чим намагався уникнути відповідальності за скоєне. Крім того стверджує, що вчиняючи вказаний злочин обвинувачений керувався корисливими мотивами, а тому не призначення судом обов'язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна суперечить вимогам кримінального закону.

Після скасування вироку суду першої інстанції просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та позбавленням його права обіймати посади, уповноважені на виконання функцій держави, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією майна, з позбавленням 9 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, досліджених та оцінених судом відповідно до ст.94 цього Закону.

Зі змісту ст.374 КПК України вбачається, що у мотивувальній частині вироку зазначаються:

1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'являлося особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

2) у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів і зміни обвинувачення та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як встановлено перевіркою, ці вимоги закону при його винесенні судом першої інстанції належним чином виконані не були.

Так, в обвинувальному акті (а.с.167-175 т.2) зазначено, що ОСОБА_7, обіймаючи посаду начальника Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагентства у Черкаській області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, протягом серпня-вересня 2013 року вимагав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га, одержавши при цьому від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди 05.09.2013 року першу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 36800 грн., а 13.09.2013 року другу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 13470 доларів США, що еквівалентно 107665 грн..

Дії ОСОБА_7 слідчим кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах тих, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Проте, вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він працюючи на посаді начальника Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагентства у Черкаській області, 13 вересня 2013 року вимагав та одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, другу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 13470 доларів США, що еквівалентно 107665 грн. за підписання чи сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

Цим же вироком суду від 08.02.2014 року ОСОБА_7 виправдано за епізодом отримання ним неправомірної вигоди 05.09.2013 року, посилаючись на те, що факт передачі грошових коштів документально зафіксований не був, грошові кошти не були оглянуті і помічені, спеціальні технічні засоби під час їх передачі не застосовувались, негласні слідчі (розшукові) дії не проводились, свідків безпосередньої передачі грошових коштів не було.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у значному розмірі.

Судом першої інстанції при винесенні вироку такі кваліфікуючі ознаки як вчинення злочину відповідальною особою, вимагання у вчиненому ОСОБА_7 кримінальному правопорушенні судом залишені поза увагою. У тексті вироку не міститься жодних посилань на вимоги чинного законодавства України чи здобуті під час судового розгляду докази, які б спростували вказані кваліфікуючі ознаки.

Згідно ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляцію подав прокурор, потерпілий або його представник. Прокурор таку апеляцію подав.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора в частині доведеності чи недоведеності вини, достовірності доказів, та переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання як того просить прокурор, то колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції не має права вирішувати вищевказані питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України. Проте, при доведенні вини та обсягу обвинувачення за встановлених обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання, слід вважати м'яким.

Тому при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги, зокрема ті на які звертає увагу апелянт та дати їм оцінку.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити попередню - домашній арешт.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 лютого 2014 року відносно ОСОБА_7 засудженого за ч.3 ст.368 КК України - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України в Соснівському районному суді м. Черкаси в іншому складі, врахувавши рекомендації апеляційної інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити попередню - домашній арешт.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :