Ухвала суду № 38737138, 19.05.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 373/84/14-к Головуючий у І інстанції Потоцький В.В.Провадження № 11-кп/780/346/14 Доповідач у 2 інстанції ГриненкоКатегорія 35 19.05.2014

УХВАЛА

Іменем України

15 травня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Гриненка О.І.

суддів - Семенцова Ю.В., Полосенка В.С.

за участю:

прокурора - Скітневської О.М.

обвинуваченого - ОСОБА_2

потерпілого - ОСОБА_3

секретаря судових засідань - Вороніної А.В.

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за скаргою прокурора Київської області Бабенка В.І. на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Циблі, Переяслав-Хмельницького району, Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.185 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця села Віненці, Переяслав-Хмельницького району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк п'ять років, за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. Остаточне покарання ОСОБА_5 визначено на підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п'ять років. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на три роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном на три роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. Крім того, вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_2 та просить ухвалити апеляційним судом свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років без конфіскації майна. Крім того, прокурор просить стягнути на користь держави витрати на проведення автотоварознавчої експертизи та зазначити в описовій частині вироку номер кримінального провадження. Підставами для скасування судового рішення апелянт вказує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України та істотне порушення кримінального процесуального закону. Зокрема, як стверджує прокурор, судом першої інстанції, не достатньо враховано обставини, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_2, а саме що останній вчинив злочин маючи незняту та непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення тяжкого злочину проти власності, покарання за яким відбував реально. Апелянт вказує на формальність щирого каяття ОСОБА_2, оскільки обвинувачений не вчинив жодних дій, які б свідчили про його розкаяння, зокрема не вжив заходів для усунення заподіяної шкоди. За таких обставин, на думку апелянта місцевим судом необґрунтовано звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням. Істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону апелянт обґрунтовує порушенням ч.2 ст.124 КПК України, яке виразилося у стягненні з обвинувачених витрат на проведення судової автотоварознавчої експертизи на користь експертної установи, а не на користь держави, а також порушенням ч.2 ст.374 КПК України, яке виразилося у незазначенні номеру кримінального провадження.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до сховища та вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), ОСОБА_2 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

05 липня 2013 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_5, знаходячись на огородженій території подвір'я АДРЕСА_4, підійшов до мопеда «Alpha 50 кубів MT49QT-2», що належить ОСОБА_6, та знявши його з підніжки, викотив з подвір'я на проїжджу частину дороги, після чого завівши вказаний мопед, поїхав на ньому до села Циблі, Переяслав-Хмельницького району, Київської області. Своїми незаконними діями ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 4900 гривень.

Крім того, 11 липня 2013 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_5, знаходячись на узбережжі річки Дніпро в селі Циблі, Переяслав-Хмельницького району, Київської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, зі столу в місці відпочинку громадян вчинив крадіжку мобільного телефону «Нокіа» з сім-картою, загальною вартістю 1565 гривень, що належить ОСОБА_7 та мобільного телефону «Нокіа» з сім-картою, загальною вартістю 215 гривень, що належить ОСОБА_8 Після цього, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 1565 гривень, потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 215 гривень.

Крім того, 06 вересня 2013 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_2, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, зайшли на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_5, де переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, без дозволу власника, викотили належний ОСОБА_3 автомобіль АЗЛК-21406 державний номер НОМЕР_1 з подвір'я на проїжджу частину дороги. Після цього, ОСОБА_5 завів двигун вказаного автомобіля та разом з ОСОБА_2 направився в напрямку села Циблі, Переяслав-Хмельницького району, Київської області. Таким чином, своїми незаконними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_2 завдали потерпілому ОСОБА_3 майнову шкоду на загальну суму 5360 гривень.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_2, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, доводи потерпілого ОСОБА_3, який поклався на розсуд суду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_2 у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у справі доказами, в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ч. 2 ст. 394 КК України апеляційному оскарженню не підлягають.

Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_5, визнаного судом доведеним відповідно до правової кваліфікації злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, міститься кваліфікуюча ознака - вчинення злочину з проникненням до сховища. Проте при викладі встановлених обставин злочину, судом не зазначено жодної обставини, яка б вказувала на дану кваліфікуючу ознаку. Так, у вироку суду зазначено, що 05 липня 2013 року ОСОБА_5 зайшов на огороджену територію подвір'я АДРЕСА_4, після чого незаконно заволодів належним ОСОБА_6 транспортним засобом, який знаходився на подвір'ї між будинком та господарським сараєм. Однак, огороджену територію домоволодіння не можна визнати сховищем в розумінні частини 2 статті 289 КК України, оскільки вказана територія не є спеціально відведеною для зберігання матеріальних цінностей, а ОСОБА_5 на неї потрапив шляхом вільного доступу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 необхідно змінити на підставі п.2 ч.1 ст.408 КПК України, виключивши з правової кваліфікації інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину з проникненням у сховище.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування вимог статті 75 КК України відносно ОСОБА_2, суд першої інстанції при звільненні останнього від відбування покарання з випробуванням повністю дотримався вимог, зазначених у вказаній статті кримінального закону. Висновок місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання належним чином вмотивований та обґрунтований. При цьому, місцевим судом враховано, що ОСОБА_2 раніше судимий, однак характеризується позитивно, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розслідуванні вчиненого ним злочину. З огляду на неоскарження прокурором вироку відносно ОСОБА_5, якого засуджено за трьома епізодами злочинних дій із застосуванням статті 75 КК України, призначення ОСОБА_2 за одним епізодом злочинних дій покарання, якого вимагає прокурор в своїй апеляції не є співмірним та справедливим.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що встановлення максимального терміну іспитового строку ОСОБА_2 з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України сприятиме його виправленню та перевихованню, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.124 КПК України, яке виразилося у стягненні витрат на залучення експерта на користь експертної установи, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити та стягнути витрати за проведення судової автотоварознавчої експертизи № 163 Т від 30.09.2013 на користь держави.

Посилання прокурора щодо незазначення номеру кримінального провадження у вступній частині вироку (яку апелянт називає описовою) спростовуються матеріалами справи, відповідно до яких у вступній частині вироку суду зазначено єдиний унікальний номер кримінального провадження, сформований автоматизованою системою документообігу суду автоматично в суді першої інстанції, який залишається незмінним незалежно від проходження справи в інстанціях (а.с. 308, т.1).

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської області Бабенка В.І. - задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2014 року ухвалений відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_2 - змінити.

Виключити з правової кваліфікації вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину з проникненням до сховища.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо стягнення із ОСОБА_5 та ОСОБА_2 солідарно на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Київській області витрат на проведення судової автотоварознавчої експертизи № 163 Т від 30.09.2013.

Стягнути із ОСОБА_5 та ОСОБА_2 витрати на проведення судової автотоварознавчої експертизи в розмірі 367 гривень 08 копійок з кожного на користь держави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:

_____ _______ ______

Гриненко О.І. Семенцов Ю.В. Полосенко В.С.