Ухвала суду № 38664979, 14.05.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1017/5638/12 Головуючий у І інстанції Пархоменко В.М.Провадження № 11/780/235/14 Доповідач у 2 інстанції ДригаКатегорія 21 14.05.2014

УХВАЛА

Іменем України

12 травня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді Дриги А.М.,

суддів: Свінціцької В.П., Сливи Ю.М.,

за участю:

прокурора Задорожнього О.В.

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та адвоката ОСОБА_5 в інтересах засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 24 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Неркін Гешатан, Мартунінського району республіки Вірменія, вірмена, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, депутата Миронівської районної ради Київської області 6-го скликання, раніше не судимого,-

- засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Неркін Гешатан, Мартунінського району республіки Вірменія, вірмена, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

- засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м. Миронівка Київської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_2, раніше не судимого,-

- засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання речових доказів і судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, з червня 2011 року потерпілий ОСОБА_6, будучи суб'єктом підприємницької діяльності, зареєстрованим Білоцерківською районною державною адміністрацією Київської області, розпочав надавати оплатні послуги фізичним особам по користуванню комп'ютерами та всесвітньою мережою інтернет в орендованих ним приміщеннях по АДРЕСА_3.

ОСОБА_2, будучи депутатом Миронівської районної ради Київської області та беручи участь у перевірці діяльності вказаних закладів у липні 2011 року, дізнався про прибуткову діяльність потерпілого, після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне систематичне заволодіння частиною отриманого потерпілим прибутку шляхом вимагання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вимагання, переконавши потерпілого ОСОБА_6 її реальності своїх погроз та настання для нього негативних наслідків у разі невиконання викладених вимог, ОСОБА_2, висунув потерпілому незаконну вимогу про щомісячну передачу грошей у сумі 3000 грн. з кожного орендованого приміщення за надання йому можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність, погрожуючи у разі несплати перешкоджанням здійснення підприємницької діяльності шляхом її закриття.

У разі щомісячної сплати потерпілим ОСОБА_6 коштів у сумі, визначеній ОСОБА_2, останній пропонував забезпечити вирішення конфліктних питань із незадоволеними клієнтами та в разі здійснення перевірок цих закладів.

На виконання вказаного злочинного умислу ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за попередньою змовою групою осіб з корисливих спонукань з метою особистого протиправного збагачення протягом серпня 2011 року -27.02.2012 року вимагали у потерпілого ОСОБА_6Є щомісячної сплати грошових коштів у сумі 6000грн. за надання можливості безперешкодного здійснення підприємницької діяльності з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого .

Демонструючи реальність своїх погроз та настання для потерпілого ОСОБА_6 негативних наслідків, після несплати останнім чергового щомісячного платежу, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне збагачення за рахунок чужого майна, з метою примушування потерпілого ОСОБА_6 сплатити незаконно встановлену щомісячну плату за надання можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність, 05 лютого 2012 року у вечірній час, перебуваючи у приміщенні комп'ютерного клубу по АДРЕСА_3, від'єднали від електричної мережі та відкрито заволоділи належною потерпілому ОСОБА_6 комп'ютерною технікою. Після цього завантажили її до належного ОСОБА_1 автомобіля марки "Мерседес S 500" д.н.з. НОМЕР_1 та вивезли в невідоме місце, таким чином змусивши потерпілого сплачувати щомісячні платежі для надання останньому можливості здійснювати підприємницьку діяльність.

Після отримання від потерпілого ОСОБА_6 коштів, ОСОБА_2, повернув належну йому комп'ютерну техніку.

Усвідомлюючи реальність погроз, потерпілий ОСОБА_6 у період з серпня 2011 по 27.02.2012 р. систематично сплачував на їх вимогу грошові кошти.

Так, потерпілий ОСОБА_6 через адміністратора клубу ОСОБА_7, в середині серпня 2011 року, точна дата слідством не встановлена, біля приміщення комп'ютерного клубу, розташованого по АДРЕСА_3 на вимогу ОСОБА_2 щодо сплати йому грошових коштів, передав йому гроші в сумі 1500 грн.

Наступного дня, в серпні 2011 року, ОСОБА_2, перебуваючи неподалік комп'ютерного клубу, що по АДРЕСА_3, на виконання своєї вимоги щодо щомісячної сплати потерпілим грошей, через адміністратора клубу ОСОБА_7 отримав від потерпілого гроші в сумі 1500 грн.

15 листопада 2011 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на виконання своїх злочинних дій щодо вимагання грошей у потерпілого ОСОБА_6, усвідомлюючи небезпечність своїх дій та бажаючи їх настання, на автомобілі марки "Мерседес S 500" д.н.з. НОМЕР_1 приїхали до кафе, розташованого на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримали від потерпілого ОСОБА_6 гроші в сумі 2000 грн.

21 листопада 2011 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приїхали на невстановленому слідством автомобілі до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, перебуваючи у вказаному автомобілі на свою вимогу щодо щомісячної сплати їм грошових коштів отримали від потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 4000 грн.

23 грудня 2011 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи біля орендованого потерпілим приміщення по АДРЕСА_3, отримали від нього гроші у сумі 4000 грн., а потім через декілька годин на свою вимогу щодо щомісячної сплати їх грошових коштів отримали від потерпілого решту грошей у сумі 2000 грн.

10 січня 2012 року ОСОБА_3 в орендованому потерпілим приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_3 на вимогу ОСОБА_2 отримав від потерпілого гроші у розмірі 2000 грн.

01 лютого 2012 року ОСОБА_2 в орендованому потерпілим приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_3 на свою вимогу отримав від нього гроші у розмірі 500 грн.

08 лютого 2012 року ОСОБА_2 приїхав на автомобілі марки «Мерседес S 500» д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, розташованого на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_6 гроші в сумі 3500 грн.

21 лютого 2012 року ОСОБА_2 через працівника комп'ютерного клубу ОСОБА_8, у приміщені, яке розташоване по АДРЕСА_3 на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 2000 грн.

22 лютого 2012 року ОСОБА_1 перебуваючи біля кафе, що на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, на вимогу ОСОБА_2 отримав від потерпілого ОСОБА_6 гроші в сумі 1000 грн.

27 лютого 2012 року ОСОБА_2, приїхав на автомобілі марки "Мерседес S 500" д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 3000 грн.

Таким чином, з серпня 2011 року по 27 лютого 2012 року ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1, систематично, шляхом погроз потерпілому ОСОБА_6 щодо припинення його підприємницької діяльності вимагали та отримали від нього гроші у розмірі 27 000 грн.

На вказаний вирок суду, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій ставить питання про скасування вироку суду у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених. Просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказав на те, що суд, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність організованого злочинного угрупування в діях ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, а тому і складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, а отже суд першої інстанції неправильно перекваліфікував їх дії на ч. 2 ст. 189 КК України, відтак неправильно застосував кримінальний закон.

Адвокат ОСОБА_5 подала апеляцію, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції, призначивши засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, покарання не пов'язане з позбавленням волі, тобто застосувати до покаранн ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, адвокат ОСОБА_5 вважає, вирок суду незаконним, оскільки на її думку судове слідство проведено однобічно та неповно, а покарання призначене засудженим є занадто суворим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Шененка та заперечив проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_5, пояснення засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1 і ОСОБА_3, та їх захисника ОСОБА_5, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали доводи апеляції свого захисника, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши засудженим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_5, не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, судом правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції при призначенні покарання засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 врахував наявність пом'якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно врахував кількість вчинених ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 злочинних епізодів, думку потерпілого стосовно призначення засудженим покарання, крім цього, діями ОСОБА_2 дискредитовано авторитет органу самоврядування, а тому суд правильно дійшов висновку про призначення кожному з засуджених реального відбування покарання.

Доводи апеляції захисника про те, що ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивну характеризуються, сприяли розкриттю злочину та повністю відшкодували шкоду потерпілому, крім цього, ОСОБА_2 має на утриманні двох малолітніх дітей, дружина ОСОБА_1 вагітна, є слушними, але не є достатніми для звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання за своїм видом та розміром відповідає тяжкості злочину, особам засуджених та досягненню мети, передбаченої ст. 50 ч.2 КК України.

За наведених підстав, апеляція захисника про зміну вироку суду, призначення більш м'якого покарання та звільнення засуджених від призначеного судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. 75 КК України задоволенню не підлягає.

Відтак, судом першої інстанції виконано вимоги ухвали Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2013 року щодо необґрунтованого застосування до призначеного ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ст.ст. 69, та 75 КК України.

Відповідно до ст. 371 КПК України (1960 р.), неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку, є:

1)незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню;

2)застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню;

3)неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з ч. 3 ст. 28 КК України: «вчинення злочину організованою злочинною групою», має місце тоді, коли в підготовці до злочину або його вчиненні брали участь декілька осіб, які попередньо зорганізувались у стійке об'єднання для вчинення злочинної діяльності, об'єднані єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення наміченого плану, відомого всім учасникам групи.

Попередня зорганізованість трьох або більше осіб для вчинення злочину може мати форму взаємопогодженого розподілу ролей між співучасниками організованої групи. При цьому її учасники можуть виконувати різні, обумовлені змовою про спільне розкрадання функції у здійсненні загального злочинного наміру. У такому випадку кожний з них визнається виконавцем злочину незалежно від тієї ролі, яку він виконував.

Суд у вироку, перекваліфіковуючи дії засуджених з ч. 4 ст. 189 КК України на ч. 2 ст. 189 КК України, правильно зазначив про відсутність допустимих доказів вчинення ними злочину в складі організованої групи, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є близькими родичами, а ОСОБА_3 був присутній лише один раз при вимаганні коштів у потерпілого ОСОБА_6, що виключає дії вище зазначеної групи осіб в складі організованої злочинної групи.

Крім цього, винність ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину групою осіб, а не організованою злочинною групою також підтверджується: протоколом усної заяви від 13.02.2011 від потерпілого ОСОБА_6, протоколом огляду і вручення грошових коштів від 21.02.2012, протоколом огляду і вручення грошових коштів від 22.02.2012, протоколом огляду і вручення грошових коштів від 27.02.2012, протоколом обшуку будинку АДРЕСА_1 від 21.02.2012, протоколом обшуку будинку АДРЕСА_4 від 27.02.2012, протоколом обшуку автомобіля марки «Мерседес S500» від 27.02.2012, протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 10.05.2012, протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 19.05.2012, висновком судово-хімічної експертизи № 443/х від 05.04.2012 та висновком судово-криміналістичної експертизи №295/ВКД від 17.05.2012.

Доводи прокурора стосовно вчинення засудженими злочинних епізодів в складі організованої злочинної групи, не знайшли свого підтвердження в ході судового засідання, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виключення відповідної ознаки, оскільки сторона обвинувачення не надала належних доказів існування організованого злочинного угрупування.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування чи зміни вироку, а тому залишає апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: