Ухвала суду № 38586022, 06.05.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/204/14 Головуючий в І інстанції: Волошин Р.Р. Категорія: ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України Доповідач: Литвиненко І.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року травня місяця « 06» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої:Литвиненко І.І.Суддів:Гемми Ю.М., при секретарі:Чупини С.П. Фокіній Є.В.З участю прокурора: Засудженого: Захисника:Чіпчева В.О. ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за апеляцією прокурора, засудженого, захисника на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 січня місяця 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Львове Бериславського району Херсонської області, громадянина України, одруженого, працює на посаді старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бериславського районного управління юстиції у Херсонській області, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий;

засуджено за ч.3 ст.368 КК України (в редакції статті, яка діяла на момент вчинення злочину), та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років шість місяців з поміщенням до кримінально- виконавчої установи закритого типу, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій строком на три роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.54 КК України позбавлено 14 рангу 7 категорії державного службовця.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 «підписка про невиїзд» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Накладений арешт на майно ОСОБА_6 під час досудового розслідування залишено без змін, до виконання вироку в частині конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня затримання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 4000 (чотири тисячі) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави: 1) 882,72 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення технічної експертизи документів №1207 від 06.06.2012 року; 2) 1768,80 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи №1208 від 22.10.2012 року.

Вирішене питання про речові докази.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він працюючи на посаді старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бериславського районного управління юстиції у Херсонській області, являючись службовою особою, представником влади, державним службовцем 7 категорії 14 рангу, діючи умисно, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, з корисливих мотивів, в супереч інтересам служби, 26 квітня 2012 року в своєму робочому кабінеті зідділу державної виконавчої служби Бериславського районного управління юстиції у Херсонській області, який розташований по вулиці Леніна №224 у місті Бериславі Херсонської області, працюючи по виконавчим провадженням №560/7 номер ЄДРВП 31755189 та №561/7 номер ЄДРВП 31756226 щодо стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ПАТ КБ «Правекс-банк» заборгованості в сумі 120435,70 гривень та витрат на оплату судового збору в розмірі 1204,36 гривень, і витрат на ІТЗ в розмірі 250 гривень, всього в сумі 121898,06 гривень, пред'явив вимогу щодо передачі в обумовлені строки коштів в сумі 6200 гривень в якості незаконної винагороди - хабара, з погрозами у разі не передачі зазначеної незаконної винагороди використання наданої Законом України «Про виконавче провадження» влади щодо застосування обмеження прав, свобод та законних інтересів відносно останніх за невиконання службових обов'язків щодо стягнення виконавчого збору, передбаченого ст.25 Закону України «Про зиконавче провадження» та не виконання щодо ОСОБА_10 примусових виконавчих дій, передбачених вказаним законодавством щодо виконання рішення суду про стягнення заборгованості на користь ПАТ КБ «Правекс-банк». 03 травня 2012 року близько 13 години ЗО хвилин в робочому кабінеті відділу державної виконавчої служби Бериславського районного /правління юстиції у Херсонській області, який розташований по вулиці Леніна №224 у місті Бериславі Херсонської області, ОСОБА_6 після того, як він повторив свої зимоги (вимагання) щодо передачі йому коштів в сумі 6200 гривень - дачі хабара, ОСОБА_9 передала йому хабара, а ОСОБА_6 одержав його в сумі 6200 гривень за невиконання службових обов'язків щодо стягнення виконавчого збору та не виконання примусових виконавчих дій, передбачених законодавством щодо виконання рішення суду про стягнення заборгованості на користь ПАТ КБ «Правекс-банк».

В апеляції прокурор не оспорюючи доведеність вини дій ОСОБА_6 та правильність кваліфікації, просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29.01.2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати з підстав неправильного застосування кримінального закону.

Постановити вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України (до внесення змін Законом України №221-VII від 18.04.2013 року в редакції статті яка діяла на момент вчинення злочину) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років шість місяців з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на три роки, та конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального рангу, а саме 14 рангу 7 категорії державного службовця.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважають, що судом порушенні вимоги кримінально-процесуального законодавства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Судом не взято до уваги, що співробітниками ОВС проводився не огляд місця подій, а обшук який є недопустимим доказом як і акт вручення грошових коштів ОСОБА_9, які належали безпосередню їй, та відсутня згода на використання коштів в оперативних цілях.

Судом не взято до уваги звукозапис розмови від 27.04.2012 року, та роздруківку з якої вбачається, що ОСОБА_6 роз'ясняє ЗУ «Про виконавче провадження» ОСОБА_9, в пред'явленому обвинуваченні не вказано які саме обов'язки на нього були покладено; виконавче провадження відкрите за заявою стягувача про примусове виконання рішення; дані щодо розстрочки рішення суду у виконавчому листі відсутні; вважають, що вина в пред'явленому обвинуваченні не доведена; так як діяв відповідно до ЗУ «Про виконавче провадження»; та мав право на вилучення коштів у боржника; постанова про стягнення виконавчого збору постановлена 28.04.2012 р., а затверджена начальником Бериславського ВДВС Херсонської області 03.05.2012 року.

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29.01.2014 року скасувати та закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину за ч.3 ст.368 КК України, запобіжний захід - скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, просив залишити без задоволення апеляції засудженого, захисника, думку засудженого, захисника, які підтримали свої апеляції, просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, в судових дебатих залишились на своїх позиціях, в останньому слові засуджений просив вирок суду скасувати, кримінальну справу провадженням закрити, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора - не підлягає задоволенню, апеляції засудженого, захисника - підлягають задоволенню.

В суді першої інстанції ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого злочину за ч.3 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що відкрив виконавче провадження щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_9, ОСОБА_10 за кредитним договором, за заявою стягувача АКБ «Правекс-Банк» в сумі 121898,06 гривень, копія якої була направлена боржникам, після спливу часу на добровільне виконання рішення суду виніс постанову про стягнення виконавчого збору в розмірі 10% від загальної суми, що складає 1204,36 гривень, та який підлягає стягненню. ОСОБА_9 надали інший виконавчий лист Бериславського районного суду Херсонської області де було зазначено, що сума боргу розстрочена, але подання виконавчого листа має стягувач, а не боржник.

ОСОБА_9 роз'яснив про необхідність сплати виконавчого збору, роз'ясняючи, що в разі несплати він має право здійснити опис та арешт майна боржника. Вважає, що на законних підставах прийняв від ОСОБА_9 кошти в розмірі 6 200 грн., як часткову сплату виконавчого збору, про що склав акт, в якому розписались ОСОБА_9, гроші збирався здати до банку. Постанову про стягнення з боржника виконавчого збору виготовив 28.04.2012 року, станом на 03.05.2012 року вона була на затвердженні начальником ДВС.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вірно встановив юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до постанови ПВС УКРАЇНИ від 26 квітня 2002 року « Про судову практику у справах про хабарництво» N5 - п.2. відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Однак в пред'явленому ОСОБА_6 обвинуваченню не вказано, які саме обов'язки на нього були покладено.

Суб'єктивна сторона одержання хабара, характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Особливість суб'єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв'язок, оскільки і той і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках повинне охоплюватися, крім іншого усвідомлення того, що і сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається і усвідомлює, що незаконна винагорода передається ним службовій особі й приймається останньою саме як хабар. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися в цих випадках як службове зловживання.

Дані положення визначені і в п.9 Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002р. - давання і одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб які вчиняють ці злочини.

В основу обвинувального висновку суд першої інстанції поклав свідчення потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 та матеріали кримінальної справи.

Як вбачається з пояснень в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_9 існує рішення Бериславського районного суду Херсонської області від 26.11.2009року про стягнення з неї та чоловіка заборгованості за кредитом, цим рішенням визначена розстрочка сплати боргу по 1 500 грн. щомісячно. В кінці квітня 2012 р. чоловік повідомив, що приїжджав державний виконавець ОСОБА_6 з керівником виконавчої служби, які повідомили, що необхідно сплатити борг банку. Взявши всі документи, вона поїхала до державної виконавчої служби, але ОСОБА_6 повідомив, що зателефонує їй коли відкличуть виконавчі листи. 26.04.2012 року ОСОБА_6, ОСОБА_21- начальника виконавчої служби, повідомили про необхідність сплатити виконавчого збору - 12 000 грн., що є розстрочка вони не слухали, та повідомили, що можуть піти на уступки, якщо вона принесе 6 000 грн., а якщо не принесе, вони опишуть майно. Після розмови з державним виконавцем вона пішла до банку та юриста, які повідомили що державний виконавець вимагає хабар та рекомендували звернутись до міліції, 27.04.2012 року на прохання міліції взяла 6 000 грн., які передала ОСОБА_6 03.05.2012 року на що він відповів, що більше у неї проблем не буде, вони не прийдуть описувати майно.

Із свідчень свідка ОСОБА_10, вбачається, що в квітні 2012 року за місцем проживання приїжджав державний виконавець з керівником виконавчої служби, які повідомили про необхідність сплати боргу банку. ОСОБА_6 погрожував забрати все, якщо дружина не заплатить 6 000 грн., вони звернулися до міліції, 03.05.2012 року дружина передала гроші у сумі 6 200 гривень ОСОБА_6. Він возив дружину з ОСОБА_13 до виконавчої служби, де його дружина показувала рішення суду з розстрочкою щомісячного платежу, всі платіжні документи.

Із свідчень свідка ОСОБА_13 вбачається, що зі слів ОСОБА_9 знає, що є виконавчий лист про стягнення з неї та чоловіка на користь банку боргу в сумі 12000 грн. За місцем проживання приїжджав державний виконавець та керівник; які повідомили про необхідність сплати боргу банку. Взявши рішення суду та всі платіжні документи поїхали до державної виконавчої служби.

Розмову чула в коридорі, ОСОБА_6 наполягав щоб вони сплатили виконавчій збір, та зробив копію виконавчого листа де не було вказано про розстрочку. На наступний день її по телефону запросив ОСОБА_6, в кабінеті вимагав заплатити 12 000 грн., інакше заберуть майно, а до свят може заплатити 6 000 грн. та вони від неї відстануть.

Судом першої інстанції, під час винесення обвинувального вироку за ст. 368 ч.З КК України не взято до уваги

Закон України « Про виконавче провадження », стаття 8. Сторони виконавчого провадження -1. Сторонами у виконавчому провадженні є стягувач і боржник.

Стаття 19. Підстави для відкриття виконавчого провадження :

1. Державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону.

Відповідно до статей ЗУ «Про виконавче провадження» підставою для відкриття виконавчого провадження є заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення, в нашому випадку стягувачем є ПАТ КБ «Правекс-банк», а не ОСОБА_9. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи до виконавчої служби щодо примусового виконання рішення суду відносно боржників ОСОБА_10 звернувся представник банку ОСОБА_15, надавши на виконання виконавчий лист від 27.02.2012 року в якому була визначена загальна сума стягнення в розмірі 121 890,06 грн., дані щодо розстрочення рішенні Бериславського районного суду Херсонської області від 26 листопада 2009 року у виконавчому листі відсутні

20.03.2012р. державний виконавець ОСОБА_6, відповідно до поданої заяви стягувачем та виконавчого листа виніс постанову про відкриття виконавчого провадження, що відповідає вимогам ст. 25 вищезазначеного Закону - «державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред.явлення такого документа до виконання. У постанові зазначено, що відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №2-889 виданого 27.02.2012 р. Бериславським районним судом Херсонської області щодо солідарного стягнення з ОСОБА_9, ОСОБА_10 на користь «Правекс-Банку» заборгованості по кредиту на загальну суму 121 890,06 грн. та надано боржнику добровільний строк на виконання до 28.03.2012 р. Також зазначено, що в разі не виконання в наданий добровільний строк рішення суду з боржника буде стягнуто виконавчий збір та витрати пов'язані з провадженням виконавчих дій. / т.1 а.с. 22/

28.04.2012 р. державним виконавцем ОСОБА_6 у зв'язку з невиконанням боржником у наданий добровільний строк виконавчого листа було винесено постанову про стягнення з боржника ОСОБА_9 у розмірі 121 89,06 грн., що відповідає вимогам ст.28 Закону - «у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч.2 ст. 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10% суми, що підлягає стягненню. /т.2 а.с. 35/

У відповідності до ст.32 зазначеного Закону заходами примусового виконання рішень є звернення стягнення на кошти та інше майно брржника.

В статті 52 Закону зазначено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті вилучені та примусовій реалізації.

Арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт майна боржника може накладатися державним виконавцем шляхом серед іншого проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту. /ст.57 Закону/.

03.05.2012 р. ОСОБА_6 склав акт державного виконавця, що при виконанні виконавчого документа № 2-889 від 27.02.2012 р. виданого Бериславським районним судом Херсонської області про стягнення з ОСОБА_9 на користь «Правекс-Банк» заборгованості у сумі 121 890,06 грн. в якому зазначено, що отримано кошти в сумі 6 200 грн. боржника ОСОБА_9, напроти прізвища якої стоїть її підпис. / т.1 а.с. 31/.

Відносно чого не заперечували допитані в судовому засіданні як ОСОБА_6 так і потерпіла ОСОБА_9, що узгоджується з роздруківкою звукозапису розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в кабінеті останнього при отриманні зазначених коштів (т.2 а.с.6), де зазначено, що після отримання коштів ОСОБА_6 стримував ОСОБА_9 з метою видачі їй документу щодо отриманих ним коштів повідомляючи про необхідність цього, так як в разі не здійснення даних дій це може бути розцінене як хабар.

Судом першої інстанції не було взято до уваги, що підчас виконання своїх службових повноважень при винесенні постанов про відкриття виконавчого провадження в подальшому про стягнення з боржника виконавчого збору,підсудний зобов'язаний був вчиняти, щодо реального забезпечення виконання судовго рішення, здійснюючи примусові дії в разі не виконання вимог державного виконавця боржником з наданням йому права щодо опису та арешту майна. Роз'яснення вимог закону боржнику та його наслідків при невиконанні винесених рішень державним виконавцем не можна вважати як вимогу направлену на отримання хабаря. Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні заявила, що при здійсненні виконавчих дій направлених на стягнення виконавчого збору ОСОБА_6, останній роз'яснював вимоги закону та наслідки в разі не виконання вимог закону.

Крім того, судом не було звернуто увагу на ту обставину, що при здійсненні виконавчих дій щодо стягнення виконавчого збору потерпіла, якій був роз'яснений порядок стягнення виконавчого збору та зазначена сума стягнення передала дані кошті підсудному ОСОБА_6, який дану передачу оформив Актом державного виконавця в якому потерпіла розписалася, тому суд вважає, що суд невірно визначився із кваліфікацією вчинених дій підсудним ОСОБА_6 не взявши до уваги вимог Закону України « Про виконавче провадження» та Інструкцію з організації примусового виконання рішень.

При цьому колегія суддів не може погодитись з засудженим, що здійснюючи свою діяльність щодо примусового стягнення виконавчого збору він мав право на отримання грошей в сумі 6 200грн, як виконавчого збору, оскільки це протирічить нормативним актам.

Згідно Наказу Міністерства Юстиції України від 02.04.2012р. № 512/5 «Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень» розділ 4 п.4.1.2 державні виконавці в процесі виконання рішення можуть вилучати готівкові кошти у боржника в національній та іноземній валютах. Виявлені у боржника готівкові кошти вилучаються про що державний виконавець складає акт вилучення готівки, приймання державним виконавцем грошей не дозволяється.

Таким чином, в Інструкції чітко визначена заборона державному виконавці приймати кошти, що в даному випадку мало місце в кабінеті державного виконавця ОСОБА_6, який отримав кошти від боржника ОСОБА_9, при цьому суд звертає увагу, що в даному випадку мало місце не вилучення коштів як помилково вважає підсудний, а їх отримання, що заборонено.

Аналізуючи обставини скоєного злочину та дії ОСОБА_6 при здійснені виконавчих дій останній вважав, що він діяв виключно виходячи із положень зазначеної Інструкції, що він вилучив у ОСОБА_9 кошти, згідно приписів якої державний виконавець має право на вилучення коштів у боржника із складанням відповідного акту, що ним і вчинено, а таким чином суд приходить до думку про відсутність прямого умислу ОСОБА_6 на отримання хабара, вважаючи, що в даному випадку дії останнього повинні кваліфікуватися як службове зловживання за ч.1 ст.364 КК України.

Встановлення заподіяної шкоди, як істотної визначається, виходячи із соціальної пільги, розмір якої значно перевищує суму, яку отримав ОСОБА_6 від ОСОБА_9 6200грн., а таким чином сума заподіяної шкоди ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 6200грн. не відповідає розміру істотній шкоді, та у зв'язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки, як істотна шкода дії ОСОБА_6 також не можуть бути кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Як вбачається із свідчень свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, що ОСОБА_9 була з ОСОБА_13 в квітні 2012 року, копії будь-яких документів чи квитанції вона їм не надавала, із свідчень свідка ОСОБА_18 вбачається, що він за плату виготовляє ксерокопії документів, ОСОБА_9 до нього не зверталася.

Із свідчень свідка ОСОБА_19 вбачається, що ОСОБА_9 була на прийомі 26 квітня 2012 року у ОСОБА_6 після відсторонення ОСОБА_6 від виконавчого провадження, 20 травня 2012 року ОСОБА_9 надала квитанції про сплату боргу. До цього часу у виконавчому провадженні ніяких квитанції не було.

Із свідчень свідка ОСОБА_21- начальника виконавчої служби, вбачається, що у 20 числах квітня 2012 року разом з ОСОБА_6 приїжджали за місцем проживання боржників ОСОБА_9. ОСОБА_6 показав виконавчий лист де були відсутні дані про розстрочку боргу. Через декілька днів до виконавчої служби приїхала ОСОБА_9, якій ОСОБА_6 роз'яснив положення Закону, та повідомив про обов'язок сплатити виконавчий збір, ніяких погроз не було 03.05.2012 року ОСОБА_9 направив до кабінету ОСОБА_6. У виконавчому провадженні постанови від 28.04.2012 року про стягнення виконавчого збору не було так як такі постанови затверджує начальник виконавчої служби, коли підписав її не пам'ятає, через великий обсяг роботи з паперами, однак потім стало відомо, що така постанова була в Реєстрі виконавчих проваджень станом на початок травня, що підтверджується довідкою.

Сам факт отримання суми часткового виконавчого збору, ОСОБА_6 не заперечував, та підтверджується:

- актом вручення грошових коштів від 03.05.2012 р. ОСОБА_9 в сумі 6000 грн. (т.1 а.с.45-51); висновком технічної експертизи документів №1207 від 06.06.2012 р. надані на дослідження 24 банкноти НБУ, які були вилучені 03.05.2012 року під час огляду місця події з службового кабінету ОСОБА_6 відповідають банкнотам НБУ, що знаходяться в офіційному обігу (т.2 а.с.43-58);

- відеозапис, протоколу огляду від 18.06.2012 р. та протоколу від 15.05.2012 р., 10.05.2012 р. міститься звукозапис розмови, яка відбулась 27.04.2012 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_6, зміст якої викладено у протоколі від 15.05.2012 року (т.2 а.с.3,4,5,6,9,10,11);

- акт службової перевірки від 16.05.2012 року в якому зазначено, що в порушення вимог ч.3ст.28, ч.5 ст.41 Закону державним виконавцем не винесено постанови про стягнення з боржника виконавчого збору 03.05.2012 року державним виконавцем ОСОБА_6 складено акт, згідно якого ним отримано кошти від ОСОБА_9 в сумі 6 000 грн. її змісту акту є незрозумілим в рахунок чого отримано зазначені кошти, акт не підписано державним виконавцем (т.2 а.с.15-22).

Проаналізувавши дослідженні докази колегія суддів не може погодитись з обвинуваченням, що ОСОБА_6 при здійсненні своїх службових обов'язків, вимагав хабара у потерпілої ОСОБА_9 за невиконання службових обов'язків, щодо стягнення виконавчого збору та не виконання примусових виконавчих дій.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи будь-яких виконавчих дій державним виконавцем, щодо опису майна не було здійснено. Потерпіла ОСОБА_9 розуміла, що їй необхідно заплатити виконавчий збір, так як неодноразово приїжджала до державного виконавця для вияснення цього питання та розписалася в акті про те, що передала гроші в сумі 6200 грн. згідно виконавчоголиста, але після того як їм роз'яснив знайомий юрист (із свідчень потерпілої) вона звернулася до органів міліції, та не надала ОСОБА_6 квитанцій про сплату боргу, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_19, про те що 20.05.2012 року ОСОБА_9 надала документи та квитанції.

Дії державного виконавця, щодо здійснення своєї службової діяльності регламентується Законом України «Про виконавче провадження» та наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року №512/5 «Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень» п.3.4.3 Інструкції вбачається, що у разі пред'явлення виконання виконавчого документа, за яким надана розстрочка виконання, виконавче провадження відкривається в частині, за якою сплинув строк оплати. Постанови про стягнення збору підлягає примусовому стягненню.

Так як ОСОБА_6 отримав від стягувача виконавчий лист без вказівки на розстрочку боргу, то було ним відповідно до Інструкції відкрите виконавче провадження на стягнення повної суми боргу та виконавчого збору в сумі 10% від суми боргу.

Як вбачається з матеріалів справи до виконавчої служби щодо примусового виконання рішення суду відносно боржників ОСОБА_9 звернувся представник банку ОСОБА_15 надавши виконавчий лист в якому зазначена сума стягнення в розмірі 121 890,06 грн., дані щодо розстрочки рішення суду у виконавчому листі відсутні.

Із свідчень свідка ОСОБА_20- працівника банку, вбачається, що у квітні 2012 року до нього прийшла ОСОБА_9 з питанням чому банк передав до виконавчої служби виконавчий лист, він пояснив, що усі документи передані до головного офісу банку, який і займається стягненням боргу.

Колегія суддів вважає, що в судовому засіданні знайшло підтвердження, що постанова про стягнення виконавчого збору від 28.04.2012 року постановлена ОСОБА_6 28.04.2012 року, про це не заперечував керівник Бериславського ВДВС ОСОБА_21, вона була затверджена ним 03.05.2012 року, так як знаходилась в канцелярії виконавчої служби та припадало на вихідні дні, що підтверджується довідкою з єдиного реєстру (т.4 а.с.43) та у зв'язку з чим було змінене пред'явлене обвинувачення ОСОБА_6 (т.3 а.с.54), виключивши з обвинувачення епізод за фактом підроблення документу за ч.1 ст.366 КК України, в ході судового слідства не здобуто доказів, що саме ОСОБА_6 виготовлено офіційний документ «Постанову про стягнення з боржника виконавчого збору» та внесено до нього неправдиві відомості.

Посилання в апеляції засудженого, захисника про те, що співробітниками ОВС проводився не огляд місця події, а обшук який є недопустимим доказом, як і акт вручення грошових коштів ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи та є необгрунтованими, так як протоколом огляду місця події проводився відповідно на підставі положень ст.ст.190-191 КПК України, а відповідно довідки від 03 травня 2012 року прокуратурою Херсонської області було перевірено законність заведення оперативно-розшукової справи та проведення у ній оперативно-розшукових заходів, зокрема тих що тимчасово обмежують права та свободи громадян. Дозвіл на проведення заходів начальником УМВС в Херсонський області та Апеляційним судом Херсонської області надано з додержанням вимог чинного законодавства України.

За наслідками перевірки підстав для вжиття заходів прокурорського реагування не встановлено (т.2 а.с.1).

Таким чином, виходячи із аналізу добутих в судовому засіданні доказів колегія суддів вважає, що судом вина ОСОБА_6 щодо скоєного злочину ч.2 ст.368 КК України встановлена на припущеннях, а не на фактичних обставинах кримінальної справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи в апеляції прокурора є безпідставними.

Виконуючі вимоги які вказані в ухвалі апеляційного суду Херсонської області 01 жовтня 2013 року (т.3 а.с.234) суд першої інстанції дав оцінку показанням потерпілої, свідків, проте колегія суддів вважає, що суд не вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, так як зазначені покази потерпілої, свідків про те, що ОСОБА_6 отримав гроші від ОСОБА_9 в рахунок часткової сплати виконавчого збору, спростовуються актом державного виконавця від 03.05.2012 року, яким встановлено, що боржник ОСОБА_9 вручила кошти в сумі 6200 грн. - ОСОБА_6 при виконанні виконавчого документа №2-889 від 27.02.2012 року виданого Бериславським районним судом Херсонської області про стягнення з ОСОБА_9 121890 грн. 06 коп. на користь ПАТ КБ «Правекс Банк» (т.1 а.с.31) розписавшись в акті, та матеріалами справи в їх сукупності.

Відсутність на файлі комп'ютера «постанови про стягнення з боржника виконавчого збору» (т.3 а.с.80-87) спростовується даними які містяться в виконавчому проваджені №561/7, а саме: постановою від 28.04.2012 року про стягнення з боржника ОСОБА_9 виконавчого збору, яка визнана речовим доказом (т.2 а.с.35), що також підтверджується свідченнями свідка ОСОБА_21

Коллегія суддів дослідивши докази в їх сукупності приходить до висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст.368 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд встановивши передбачені ст.6 КПК України скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора - залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7- задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 січня 2014 року - скасувати, щодо ОСОБА_6, а кримінальну справу провадженням закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України.

Запобіжний захід підписку про невиїзд- скасувати.

Згідно з оригіналом

Суддя: І.І. Литвиненко