Вирок № 38531840, 25.04.2014, Генічеський районний суд Херсонської області

Справа № 653/2929/13-к

Провадження № 1-кп/653/37/14

ВИРОК

іменем України

25.04.2014 року м. Генічеськ

Генічеський районний суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Крапівіної О.П.

при секретарі Пшеничній В.М.

за участю прокурора Гальченко В.М.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Генічеську кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, раніше не судимого, з вищою освітою, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні злочину, передбаченого ст.. 366, ч.1 ст.368 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, на підставі наказу начальника Державної Азовської морської екологічної інспекції №30/К від 03.01.2012 обіймаючи посаду завідувача сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції Державної екологічної інспекції України та відповідно до п.п.4.2., 4.3., 6.11, 6,13, 6.14 Положення про Державну Азовську морську екологічну інспекцію, затвердженого наказом Державної екологічної інспекції України №136 від 12.12.2011, п.п.4.2., 4.3., 6.5., 6,9, 6.11., 6.12., 6.17. Положення про сектор екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції та посадової інструкції завідувача сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря - старшого державного інспектора з охорони навколишнього середовища Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції, затверджених 11.01.2012 начальником Державної Азовської морської екологічної інспекції, ст.242-1 КУпАП будучи уповноваженим, зокрема:

на здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та господарювання, громадянами України, іноземцями та особами без громадянства вимог:

законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів щодо:

охорони, використання, відтворення риби та інших водних живих ресурсів у виключній (морській) економічній зоні Україні;

порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства;

законодавства щодо наявності дозволів, лімітів та квот на спеціальне використання природних ресурсів, дотримання їх умов;

обстежувати в установленому порядку підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та видів господарської діяльності, в будь-який час з метою перевірки додержання ними вимог охорони навколишнього природнього середовища (крім лісів);

складати протоколи про адміністративні правопорушення та розглядати їх, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом, зокрема і в разі вчинення правопорушень, передбачених ст.85 КУпАП;

перевіряти документи на право спеціального використання природних ресурсів;

вилучати у встановленому законом порядку в осіб знаряддя добування об'єктів тваринного світу (в тому числі водних живих ресурсів), транспортні (в тому числі плавучі) засоби, обладнання та предмети, що є знаряддям добування об'єктів тваринного світу (в тому числі водних живих ресурсів), незаконно добуті природні ресурси і продукцію, що з них вироблена, а також відповідні документи (ліцензії, дозволи тощо);

викликати громадян для одержання усних та письмових пояснень у зв'язку з порушенням ними вимог законодавства про охорону, використання та відтворення тваринного світу;

доставляти осіб, які вчинили порушення вимог законодавства про охорону, використання та відтворення тваринного світу, до органів внутрішніх справ, органів Державної прикордонної служби України або виконавчих органів місцевих рад;

передавати до прокуратури, органів досудового слідства та органів дізнання матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину;

здійснювати керівництво діяльністю сектору, розподіляти обов'язки між працівниками, очолювати та контролювати їх роботу, забезпечувати виконання покладених на сектор завдань щодо участі у реалізації державної політики у галузі охорони навколишнього природного середовища, маючи у підпорядкуванні всіх спеціалісти сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря

і таким чином будучи наділеним правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої приналежності чи підлеглості, тобто постійно здійснюючи функції представника влади і постійно обіймаючи в органі державної влади, якою є Державна Азовська морська екологічна інспекція відповідно до п.п.1,7 Положення про Державну екологічну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011 №454, посаду пов'язану з виконанням організаційно - розпорядчих функцій - керівника структурного підрозділу, тобто відповідно до Примітки 1 до ст.364 КК України будучи службовою особою, яка відповідно до Примітки 2 до ст.368 КК України займає відповідальне становище і якому відповідно до ст.6 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції» заборонено використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди, вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин:

Так, він, умисно, з мотивів кар'єризму, використовуючи надану владу усупереч інтересам служби, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів для штучного створення видимості ефективної роботи, у порушення вимог ст.256 КУпАП, згідно з якими протокол про адміністративне правопорушення складається у разі вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП; у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу порушника; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи, протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка вчинила адміністративне правопорушення; при складенні протоколу порушникові роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі,

у період січня - лютого 2013 року склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи - протокол про адміністративне правопорушення, передбачений ч.3 ст.85 КУпАП, та постанову про накладення адміністративного стягнення за наступних обставин:

Так він, в один з днів на початку січня 2013 року, у денний час, знаходячись у службовому кабінеті в будівлі сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря за адресою: м.Генічеськ, вул.Воровського, 26, власноруч склав і видав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол про адміністративне правопорушення №003921 від 02.01.2013, до якого вніс завідомо неправдиві відомості, що гр.-н ОСОБА_3 02.01.2013 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.85 КУпАП, зазначивши: « 02.01.2013, о 13.00 узбережжя Утлютського лимана р-н м.Генічеськ гр.-н ОСОБА_3 порушив правила рибальства, а саме знаходився на узбережжі лиману з забороненим знаряддям лову сіткою зябровою одна од., не маючи на те відповідного дозволу», достовірно знаючи, що ОСОБА_3 цього правопорушення не вчиняв та використовуючи те, що останній перебуває від нього у матеріальній залежності, оскільки основним джерелом його існування є винагорода, яку ОСОБА_2 виплачує за надання послуг з охорони вищевказаної будівлі, наказав йому власноруч написати «Согласен» у графі протоколу «пояснення правопорушника та його зауваження до змісту протоколу чи мотиви відмови від його підписання» та поставити власноруч підписи від свого імені у вищевказаній графі протоколу, а також у графах цього ж протоколу «підпис особи, яка вчинила адміністративне правопорушення», яку той виконав, на підставі зазначеного цього протоколу ОСОБА_2 виніс постанову №3/003912 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.85 КУпАП у вигляді штрафу в сумі 51 грн., наказав ОСОБА_3 поставити у цій постанові підпис від свого імені у графі: копію постанови особа отримала під розписку особисто, надав йому особисті грошові кошти в розмірі 51 грн. та наказав сплатити їх у якості штрафу на підставі зазначеної постанови.

Такі дії стороною обвинувачення кваліфіковані як умисне вчинення злочину, який передбачений ч.1 ст.366 КК України, а саме: службове підроблення, тобто складання і видача службовою особою завідомо неправдивих документів.

Крім того ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що обіймаючи вищевказану посаду і у зв'язку з цим будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, достовірно знаючи, що ОСОБА_4, грубо порушує правила рибальства, а саме займається незаконним рибним промислом, не маючи документів на зайняття рибним промислом, що є порушенням вимог ст. 63 Закону України «Про тваринний світ» та п.3.15«Правил спортивного та любительського риболовства», затверджені наказом Держкомрибгосп України № 19 від 15.02.1999, тобто вчиняє адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.85 КУпАП, або злочин, передбачений ч.1 ст.249 КК України, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в один з днів березня 2013 року, у денний час, знаходячись на подвір'ї адміністративної будівлі сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції за адресою: м.Генічеськ, вул.Воровського, 26, в усній формі запропонував ОСОБА_4 щомісячно надавати йому незаконну грошову винагороду за непритягнення його до встановленої законом відповідальності за вищевказане правопорушення та невжиття передбачених законодавством заходів до припинення його протиправної діяльності (невилучення знарядь добування водних живих ресурсів, незаконних добутих природних ресурсів тощо) і коли останній прийняв його пропозицію, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, 03.04.2013, близько 12 години, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету в адміністративній будівлі сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції за вищевказаною адресою, одержав від ОСОБА_4 передані останнім грошові кошти в сумі 500 гривень у якості неправомірної вигоди, обернув їх на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином дії ОСОБА_2 , кваліфіковані як умисне вчинення злочину, який передбачений ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону N 3207-VI від 07.04.2011), - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Обвинувачений ОСОБА_2 вину за обома епізодами не визнав. Пояснив, що дійсно складав протокол у відношенні ОСОБА_3, але той займався незаконним виловом риби, такі пояснення надає так як образився за складання протоколу, так як працює в їх організації охоронцем. Вже пізніше оОСОБА_3 оформив документи на законний вилов риби.

Щодо епізоду отримання хабара пояснив, що раніше знав ОСОБА_4, він раніше працював як громадський інспектор, заходив на роботу, того дня він попросив у ОСОБА_4 в борг 500 гривень для видачі заробітної плати прибиральниці, той погодився. Також пояснив, що ніколи не домовлявся з ОСОБА_4 про не притягнення його до відповідальності. Дійсно ОСОБА_4 запитував допомогти в оформлення дозвільних документів на вилов риби через колгосп «Рвхвиля», він обіцяв узнати про це, потім ОСОБА_4 телефонував йому, запитував про документи.

В суді встановлені наступні факти та відповідні ним правовідносини, згідно з якими суд вважає, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження з наступних підстав:

Кримінальне провадження № 4201320000000038 розпочато за матеріалами державних органів та зареєстровано в ЄРДР 27.04.2013 року старшим слідчим Рубчуком С.Г. , за фактом того, що завідувачем сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря державної Азовської морської екологічної інспекції ОСОБА_2 з метою штучного завищення показників у правоохоронній діяльності , внесено до офіційних документів - протоколів про адміністративні правопорушення ,завідомо неправдиві відомості про скоєння різними особами адміністративних правопорушень , передбачених ст..85 ч.3 КпАП України , кваліфіковано за ст..366 ч.1 КК України.(а.с.64 т.1).

Кримінальне провадження № 4201320000000041 розпочато на підставі заяви ОСОБА_4 та зареєстровано в ЄРДР 07.05.2013 року старшим слідчим Рубчуком С.Г., за фактом одержання незаконної грошової винагороди завідувачем сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря державної Азовської морської екологічної інспекції ОСОБА_2 від ОСОБА_4на загальну суму 8300 гривень за не притягнення до встановленої законом відповідальності за порушення правил лову водних живих ресурсів , кваліфікація за ст..368 ч.3 КК України. (а.с.55 т.1) .

Постановою прокурора відділу прокуратури області від 07.05.2013 року об*єднані матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень № 4201320000000041, № 4201320000000040, № 4201320000000038 , та присвоєно № 4201320000000038 . ( а.с. 60-61т.1).

Постановою від 07.05.2013 року в.о. прокурора області доручено здійснення досудового розслідування кримінального провадження №4201320000000038 відділу розслідування корупційних правопорушень прокуратури області . (а.с.62-63т.1).

Прокурором як докази підтвердження вини ОСОБА_2 за ст..368 ч.3 КК України надані:

Заява ОСОБА_4 від 30.04.2013 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_2 , який в період з вересня 2012 року по 30.04.2013 року вимагав та отримував незаконну винагороду в сумі 3500 гривень та 600 доларів США за надання можливості вчинення незаконного рибальства(а.с.1 т.2)

- постанова старшого слідчого відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Херсонської області від 05.08.2013 року про закриття кримінального провадження № 4201320000000038 в частині отримання хабарів ОСОБА_2 від ОСОБА_4 12.09.2012 року в сумі 600 доларів США та наприкінці березня 2013 року в сумі 3000 гривень , також постановлено не розпочинати досудове слідство за ст..369 КК України , такі відомості внесені до ЄРДР. (а.с.27-29 т.2).

- постанова про приєднання документів та матеріальних носіїв та визнання їх речовими доказами від 30.08.2013 року , відповідно до якої старшим слідчим відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Херсонської області Рубчуком С.Г. визнано речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження протоколи про результати оперативно-технічної діяльності за переліком , та п*ять накопичувачів інформації - диски з інвентарними № 18,19,20,122,106, які надані слідчому 27.04.2013 року оперативним підрозділом УДСБЕЗ УМВС України в Херсонській області . ( а.с.42-43 т.2).

Відповідно до протоколів про результати здійснення оперативно технічних заходів , які надані в якості доказів вини ОСОБА_2 за ст..368 ч.3 КК України , та які досліджені в судовому засіданні вбачається, що згідно протоколу від 04.03.2013 року працівниками УОТЗ УМВС України в Херсонській області проводився оперативно- технічний захід №2 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу НОМЕР_2 , який проводився з 07.02.2013 по 31.03.2013 року за постановою Апеляційного суду Херсонської області №193 від 31.01.2013 року стосовно ОСОБА_2 , яким зафіксовано 28.02.2013 року розмову двох осіб.

Також відповідно до протоколу від 23.04.2013 року працівниками УОТЗ УМВС України в Херсонській області проводився оперативно- технічний захід №2 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу НОМЕР_1 , який проводився з 02.04.2013 по 20.04.2013 року за постановою Апеляційного суду Херсонської області №1165т від 02.04.2013 року стосовно ОСОБА_4, яким зафіксовано 12.04.2013 року розмову двох осіб. ( а.с. 47-49т.2) ;

Також відповідно до протоколу від 04.03.2013 року працівниками УОТЗ УМВС України в Херсонській області проводився оперативно- технічний захід №2 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу НОМЕР_2 , який проводився з 07.02.2013 по 31.03.2013 року за постановою Апеляційного суду Херсонської області №195т від 31.01.2013 року стосовно ОСОБА_4 ., яким зафіксовано 19 .02.2013 року розмову двох осіб. ( а.с.46т.2) ;

Також відповідно до протоколу від 06.03.2013 року працівниками УОТЗ УМВС України в Херсонській області проводився оперативно- технічний захід №2 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу НОМЕР_1 , який проводився з 07.02.2013 по 31.03.2013 року за постановою Апеляційного суду Херсонської області №195т від 31.01.2013 року стосовно ОСОБА_4, яким зафіксовано 12.03.2013 року розмову двох осіб. ( а.с.50-52 т.2) ,

Також відповідно до протоколу від 06.03.2013 року працівниками УОТЗ УМВС України в Херсонській області проводився оперативно- технічний захід №2 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу НОМЕР_2 , який проводився з 07.02.2013 по 31.03.2013 року за постановою Апеляційного суду Херсонської області №193т від 31.01.2013 року стосовно ОСОБА_2 ., яким зафіксовано 12.03.2013 року розмову двох осіб. ( а.с.53 т.2) ,

Також відповідно до протоколу від 06.03.2013 року працівниками УОТЗ УМВС України в Херсонській області проводився оперативно- технічний захід №2 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу НОМЕР_1 , який проводився з 07.02.2013 по 31.03.2013 року за постановою Апеляційного суду Херсонської області №195т від 31.01.2013 року стосовно ОСОБА_4 ., яким зафіксовано 28.02.2013 року розмову декількох осіб. ( а.с.54-57 т.2).

Також відповідно до протоколу від 14.03.2013 року, згідно якого працівниками УОТЗ УМВС України в Херсонській області проводився оперативно- технічний захід негласного слухового та візуального контролю , який проводився з 31.01.2013 за постановою слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області №196т від 31.01.2013 року стосовно ОСОБА_2 ., яким візуально зафіксовано 20.02.2013 року розмову декількох осіб. ( а.с.58-60 т.2).

Такі протоколи та аудіо записи , на носіях, які визнані речовими доказами, дослідженні в судовому засіданні шляхом оголошення та відтворення в судовому засіданні.

Такі оперативно-техничні заходи проводились в ході проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС № 2412577 від 28.11.2012 року.

Відомості щодо кримінальних проваджень № 4201320000000041, № 4201320000000038 внесені до ЄРДР 27.04.2013 та 07.2013 року відповідно.

Тобто тільки з цього часу розпочалось досудове розслідування саме таких кримінальних проступків.

Щодо обвинувачення ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ст..368 ч.3 КК України , суд визнає, що це обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки докази, на які посилається сторона обвинувачення, визнаються судом не до пустимими як такі, що добуті з порушенням вимог КПК України, а саме вищезазначені протоколи за результатами здійснення оперативно- технічних заходів є недопустимими доказами по справі , оскільки рішенням Конституційного суду України від 20.10.2011 року у справі № 1-31/2011 року за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення у вчиненні злочину не може грунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою, без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному

процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст..246 ч.2 КПК України- Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, що передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно до частини 6 статті 246 КПК, право проводити негласні слідчі дії надається слідчому, прокурору або за їхніх дорученням співробітникам оперативних підрозділів.

В матеріалах справи як дозах правомірності таких дій відсутнє доручення на проведення таких дій співробітникам оперативних підрозділів слідчого, прокурора.

Такі докази - протоколи розшифрування оперативно- технічних заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних терміналів та оперативно- технічного заходу негласного слухового та візуального контролю здійснені на підставі ст.. 260 ,263,270 КПК України та відповідно до глави 21 КПК України є негласними розшуковими діями, які можуть проводитись в межах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи відомості до ЄРДР були внесені 27.04.2013 року та 07.05.2013 року, як зазначено вище, тобто всі такі негласні розшукові дії проводились до початку досудового розслідування та не уповноваженою на такі дії особою, так як доручення слідчого, прокурора на проведення таких дій стороною обвинувачення не надано .

У разі якщо такі негласні розшукові дії проводились в межах іншого досудового розслідування кримінального провадження то відповідно до ст.. 257 КПК України - якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення , яке не розслідується у даному кримінальному провадженні , то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженню тільки на підставі ухвали слідчого судді , яка постановляється за клопотанням прокурора.

Тобто зазначені вище протоколи розшифрування оперативно- технічних заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних терміналів та оперативно- технічного заходу негласного слухового та візуального контролю здійснені на підставі дозволу Апеляційного суду Херсонської області, в межах якогось іншого досудового провадження, відомості про яке суду не надано, до початку досудового розслідування проступків в яких обвинувачується ОСОБА_2 Але для використання таких доказів, які здобуті в іншому провадженні повинно було надано дозвіл слідчого судді на використання таких доказів в іншому провадженні.

Такі відомості також відсутні.

З матеріалів справи ( протоколів про результати здійснення оперативно-технічних заходів) вбачається, що оперативно-розшукова справа , в межах якої були проведені негласні слідчі розшукові дії заведена 28.11.2012 року. Кримінально процесуальний Кодекс України , який визначає порядок проведення таких дій вступив в дію 20.11.2012 року, також Закон «Про оперативно розшукову діяльність» зі змінами набрав чинності на момент заведення такої розшукової справи, також такі дії регламентуються наказом МВС України « Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Оперативно розшукові заходи по оперативно-розшуковій справі від 28.11.2012 року проведені без додержання вимог зазначених вище нормативних актів.

Відповідно до ст.214,ч.2,3 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру ,без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Підставою для внесення даних до ЄРДР по кримінальному провадженню № 4201320000000038 став рапорт від 26.04.2013 року керівника оперативного підрозділу (а.с.1 т.1) .

На підставі такого рапорту начальником відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Херсонської області надано доручення слідчому Рубчуку С.Г. на проведення досудового розслідування. Того ж дня розпочато досудове розслідування слідчим. ( а.с.40,41,42 т.1 ).

Аналогічні дії були й по кримінальному провадженню№ 4201320000000041 (отримання хабара, досудове слідство розпочато 07.05.2013 року.

Тобто всі оперативно -розшукові дії, які проводились відповідно до глави 21 КПК України - проведені з порушенням норм цієї глави, без досудового слідства за обвинуваченням, яке інкримінується ОСОБА_2, без доручень слідчого або прокурора на проведення таких дій.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд визнає істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Крім того відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_2 та його адвокату ОСОБА_6 не надано доступу до матеріалів проведення негласних слідчих дій , не були відкриті стороною обвинувачення за правилами ст.290 КПК України, відповідно до частини 1,2 цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, а відтак, суд визнає зазначені документи недопустимими доказами.( а.с. 239-240 т.2).

Інші докази за обвинуваченням ОСОБА_2 за ст.. 368 ч.3 КК України , добуті органом досудового розслідування та які перевірені в ході судового розгляду, також не можуть бути прийняті судом на підтвердження одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їй влади, оскільки в судовому засіданні :

Свідок ОСОБА_4 пояснив, що ОСОБА_2 обіцяв допомогти йому оформити дозвільні документи для вилова риби через риболовецький колгосп «Ревхвиля» . Раніше мене затримували прикордонники, складали протокол за незаконний лов риби. ОСОБА_2 обіцяв за 300 доларів США зробити дозвільні документи . В кабінеті у ОСОБА_2 він попросив дати 500 гривень для заробітної плати прибиральниці. Подумав, що в рахунок оформлення документів. Також пояснив, що не знає скільки коштує офіційне оформлення таких документів в колгоспі, так як про це повинен був домовитись ОСОБА_2 По телефону зв»язувався зі ОСОБА_2 з приводу чи виготовлені документи, також ОСОБА_2 по телефону звертався дати йому рибу, заяву до прокуратури області написав, так як ОСОБА_2 не виконав свою обіцянку та не зробив, не допоміг зробити дозвільні документи.

Свідок ОСОБА_7 в суді пояснив, що він був разом з батьком ОСОБА_4 в кабінеті ОСОБА_2 , той попросив 500 гривень, він дав, потім батько пояснив, що гроші пішли на оформлення документів на вилов риби. Збиралися весною рибалити та повинні були зробити документи. В справи батька не втручався та подробиці його не цікавили.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що займав посаду начальника прикордонної служби, ОСОБА_4 знає, раніше намагались його затримати за незаконний лов риби, потім він намагався зустрітися для вирішення питання не притягнення його до відповідальності. ОСОБА_2 також знає, спілкувався по роботі, з приводу ОСОБА_4 він ніколи до нього не звертався.

Свідок ОСОБА_9 в суді пояснив, що працює в секторі екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції, 03.04.2013 року його начальник ОСОБА_2 дав 500 гривень та сказав передати прибиральниці ОСОБА_10 як зарплату, що він й зробив.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що працювала в екології прибиральницею неофіційно, ОСОБА_2 виплачував їй зарплату, в квітні 2013 року ОСОБА_9 передав їй в рахунок зарплати 500 гривень.

Такі свідчення підтверджують факт передачі від ОСОБА_4 500 гривень, які попросив дати ОСОБА_2 та які були передані ОСОБА_10

Такі свідчення ніяк не можуть бути підтвердженням факту отримання ОСОБА_2 таких 500 гривень як хабара.

Також в суді допитаний свідок ОСОБА_11 , який пояснив, що працював оперативним працівником , до управління МВС надійшла оперативна інформація про готування злочину , було прийнято рішення про фіксування такого можливого злочину, були отримані дозволи Апеляційного суду на таку фіксацію, при розшифруванні такої інформації в протоколах допущено помилку, а саме ухвали Апеляційного суду зазначені як постанови так як це було визначено в попередньому КПК . В ході перевірки встановлено, що ОСОБА_4 займається незаконним виловом риби, в протоколі надавав коментарі з таких підстав.

За таких умов суд допускає, що в протоколах допущено помилку, а саме ухвали Апеляційного суду зазначені як постанови, тому в цій частині заперечення адвоката обвинуваченого не є такими, що спростовують відсутність таких документів.

Об'єктивна сторона злочину (ч. 3 ст. 368) полягає в одержанні хабара в будь-якій формі (це прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання дій, котрі вона могла чи повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище).

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданоїїй влади чи службового становища.

Факту не вчинення якої саме якої дії з боку ОСОБА_2 по відношенню до ОСОБА_4 стороною обвинувачення не доведено.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на прокурора.

За таких умов обвинувачення ОСОБА_2 за ст..368 ч.3 КК України не знайшло свого підтвердження.

Також в якості доказів вини ОСОБА_2 за ст..366 ч.1 КК України стороною обвинувачення надано докази, які досліджені в судовому засіданні:

Свідок ОСОБА_3 в суді пояснив, що працює охоронцем сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції, одного разу його ОСОБА_2 попросив скласти на нього адміністративний протокол, на що він добровільно погодився , ніякої риби він не виловлював, ОСОБА_2 дав йому гроші для сплати штрафу, який сплатив. Раніше восені 2012 року займався рибалкою.

Інші докази , а саме протокол огляду місця події слідчого від 30.04.2013 року , яким оглянуто приміщення адміністративної будівлі сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря державної Азовської морської екологічної інспекції в м.Генічеську та під час огляду вилучено адміністративні матеріали за 2013 та 2012 рік. ( а.с.120-147 т.1),

- додаток до цього ж протоколу , під час якого вилучені адміністративні матеріали за 2012 рік. ( а.с.147- 200 т.1),

- постанова про визнання речових доказів від 25.06.2013 року , якою визнано речовим доказом справу про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 за ст..85 ч.3 КпАП України (а.с.201-202 т.1) ,

- речові докази - адміністративна справа : протокол про адміністративне правопорушення №003912 за ст..85 ч.3 КпАП України , скоєнне ОСОБА_3, постановою від 03.01.2013 року про накладення адміністративного стягнення у відношенні ОСОБА_3 за ст.. 85 ч.3 КпАП України у вигляді штрафу в розмірі 51 гривні (а.с. 271-274 т.1)- підтверджують наявність такої адміністративної справи року про накладення адміністративного стягнення у відношенні ОСОБА_3 за ст.. 85 ч.3 КпАП України у вигляді штрафу.

На даний час така постанова є чинною та не оскарженою, скасованою відповідно до вимог ст.. 287 КпАП України, право на оскарження якої має право в тому числі й прокурор, який не скористався своїм правом.

Також стороною обвинувачення, не зважаючи на проведення досудового слідства не було встановлено та не надано до суду доказів, які б свідчили, що ОСОБА_3 не скоював адміністративного правопорушення, крім пояснень самого ОСОБА_3, що на думку суду є підставою для апеляційного оскарження такої постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності, а не як доказ складання ,видачі службовою особою завідомо неправдивого документу.

Стороною обвинувачення не надано жодного достовірного доказу, який би прямо або опосередковано вказував би на вчинення ОСОБА_2 такої дії, яка йому інкримінується за ст..366 ч.1 КК України.

Крім того як ознакою суб*єктивної сторони злочину за ст..366 ч.1 КК України сторона обвинувачення вказує мотив кар*єризму, мету -штучне створення видимості ефективної роботи, на підтвердження чого також не надано жодного доказу, крім зазначення цього в обвинувальному акті.

Фактичні обставини вчинення злочину, не підтверджені іншими доказами, не можна покласти в основу обвинувального вироку, який відповідно до вимог ст. 62 Конституції України не може ґрунтуватися на припущеннях, і такі показання слід трактувати на користь обвинуваченого.

Також суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист

прав людини і основоположних свобод 1950 року, коли у процесі одержання доказів обмежувалися права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема її статтею 6 "Право на справедливий суд", статтею 8 "Право на повагу до приватного і сімейного життя".

В даному процесі суд вважає, що докази надані стороною обвинувачення зібрані з порушення прав обвинуваченого на повагу до приватного життя.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч.1. п. 2 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 373 КПК України, суд

ПРИГОВОРИВ:

У пред"явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_2 виправдати, у зв"язку з відсутністю у його діях складу цих злочинів.

Запобіжний захід у вигляді застави, який застосований на підставі ухвали слідчого судді Комсомольського районного суду м.Херсона від 07.08. 2013 року - скасувати.

Арешт на нерухоме майно ОСОБА_2 , який накладений на підставі ухвали слідчого судді Комсомольського районного суду м.Херсона від 05.09.2013 року- скасувати.

Речові докази залишити при справі.

На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Херсонської області через Генічеський районний суд протягом тридцяти діб з моменту його проголошення.

Суддя Генічеського

районного суду О.П. Крапівіна