Ухвала суду № 38480907, 29.04.2014, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №277/695/13-к Головуючий у 1-й інст. Прищепа Тетяна Петрівна

Категорія ст. 185 ч.3,304 ч.2 КК України Доповідач Михайловський В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2014 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого - судді Михайловського В.І.,

суддів Жизнєвського Ю.В., Широкопояс Ю.В.,

з участю секретаря: Велидчук І.М.,

прокурора Ходько В.Ю.,

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та

його законного представника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2014 року, прокурора на ухвалу Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 січня 2014 року,

в с т а н о в и в:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку та жительку

АДРЕСА_1, громадянку України,

перебуваючої в декретній відпустці по догляду за

дитиною до 3-х річного віку, в силу ст. 89 КК

України не судимої,-

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України - на 3(три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 304 КК України - на 4 ( чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти КВІ про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця смт.

Червоноармійськ, Житомирської області,

зареєстрованого в АДРЕСА_2, жителя АДРЕСА_3, громадянина України, не судимого,-

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти КВІ про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Сергіївка,

Ємільчинського району Житомирської області,

жителя АДРЕСА_4, громадянина України, не

судимого,-

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти КВІ про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ.

Судові витрати на залучення експертів в сумі 391 (триста дев'яносто одна) грн. 20 коп. стягнуто в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_6 на користь держави.

Речові докази: жіночу курточку, дві пари жіночого взуття, простирадло махрове, ворсовий килим, два відрізки тюлі, які передано на зберігання під розписку потерпілій ОСОБА_7 - залишено ОСОБА_7.

Цією ухвалою до неповнолітнього

ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_7 громадянина

України, уродженця та жителя АДРЕСА_5, учня

9-го класу Великоцвілянської ЗОШ І-ІІІ ступенів, не

судимого,-

застосовано за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд батька ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9 та матері ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_10 - строком на один рік.

Згідно змісту вироку та ухвали суду, 30.12.2012 року біля 22.00 год. ОСОБА_1, в будинку за своїм місцем проживання, що в АДРЕСА_1, запропонувала ОСОБА_2, ОСОБА_6, які перебували в стані алкогольного сп'яніння та малолітньому ОСОБА_3, вчинити крадіжку майна з будинку ОСОБА_7, розташованого в АДРЕСА_1, на що вони погодились, втягнувши таким чином малолітнього ОСОБА_3 в злочинну діяльність. Того ж дня біля 23.00 год. ОСОБА_1 залишилась вдома, а ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_3 з метою вчинення крадіжки чужого майна, підійшли до житлового будинку домоволодіння ОСОБА_7, де ОСОБА_1 відкрив вхідні двері в будинок, які були незамкнені, після чого ОСОБА_2, ОСОБА_6, малолітній ОСОБА_3 проникли в будинок, звідки таємно викрали жіночу куртку вартісю 44 грн., пару жіночих туфель вартістю 30 грн., пару жіночих туфель вартістю 42 грн., простирадло махрове вартістю 64 грн., ворсовий килим вартістю 180 грн., відрізок тюлі вартістю 362.25 грн., відрізок тюлі вартістю 283.50 грн. та поліетиленову сільськогосподарську сумку вартістю 15 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 1020.75 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ємільчинського районного суду від 30.01.2014 року змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України.

Провадження за ч.2 ст. 304 КК України закрити, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину.

Стягнути з ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_6 процесуальні витрати за залучення експертів в сумі 130 грн. 40 коп. з кожного.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що вирок Ємільчинського районного суду від 30.01.2014 року стосовно ОСОБА_1 підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог КПК України при стягненні процесуальних витрат.

На думку апелянта, відповідно до фактичних обставин вчинення злочину, які безпосередньо встановлені судом, ОСОБА_1 не вчиняла особисто крадіжку, а була пособником її вчинення виконавцями злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а тому її дії необхідно кваліфікувати за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України.

Апелянт вважає, що будь-яких активних дій щодо втягнення малолітнього ОСОБА_1 не чинила, а тому у її діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 304 КК України.

Також, апелянт зазначає, що суд невірно стягнув з обвинувачених судові витрати за залучення експертів у солідарному порядку в дохід держави, оскільки процесуальні витрати, відповідно до вимог ст. 124 КПК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» мають визначатися у певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного з засуджених.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Ємільчинського районного суду від 29.01.2014 року щодо малолітнього ОСОБА_3 змінити.

Зазначити в описовій та резолютивній частині ухвали про вчинення малолітнім ОСОБА_3 суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що ухвала Ємільчинського районного суду від 29.01.2014 року щодо малолітнього ОСОБА_3 підлягає зміні, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст. 498 КПК України кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта в описовій та резолютивній частині ухвали судом першої інстанції невірно зазначено про доведеність вчинення малолітнім ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги з наведених мотивів, обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, неповнолітнього ОСОБА_3, законного представника неповнолітнього ОСОБА_3 - ОСОБА_4, які також підтримали подані прокурором апеляції, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора на ухвалу Ємільчинського районного суду від 29.01.2014 року підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора на вирок Ємільчинського районного суду від 30.01.2014 року підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження та встановлених органами досудового слідства та судом обставин справи вбачається, що дійсно 30.12.2012 року біля 22.00 години ОСОБА_1, в будинку за своїм місцем проживання, що в АДРЕСА_1 запропонувала та спрямувала ОСОБА_2, ОСОБА_6, які перебували в стані алкогольного сп'яніння та малолітнього ОСОБА_3, достовірно знаючи, що він є малолітнім, вчинити крадіжку майна з будинку ОСОБА_7, розташованого в АДРЕСА_1, на що вони погодились, втягнувши таким чином малолітнього ОСОБА_5 в злочинну діяльність.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора з посиланням на постанову Пленуму Верховного суду України № 2 від 27.02.2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» є необґрунтованими та безпідставними з наступних підстав.

Зазначений перелік та ознаки втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність за допомогою всіх видів фізичного насильства ( заподіяння тілесних ушкоджень, мордування, катування тощо) і психічного впливу ( погроза застосувати насильство, завдати матеріальних збитків, зганьбити в очах однолітків там товаришів, позбавити повсякденного спілкування, переконання, залякування, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких почуттів; давання порад про місце й способи вчинення злочину або приховання його слідів; обіцянка приховати сліди злочину, забезпечити грошима, подарунками, розвагами тощо) не є вичерпними щодо основних та безумовних підстав, а також причинного зв'язку між діями дорослої особи і виникнення у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_1 є рідною сестрою ОСОБА_3, знаючи що він є малолітнім, вночі 30.12.2012 року біля 22.00 години запропонувала ОСОБА_3 вчинити крадіжку майна з будинку ОСОБА_7, фактично спрямувала його на вчинення злочину з іншими особами та відпустила ОСОБА_3 з будинку свого місця проживання, що в АДРЕСА_1.

Таким чином, не зупинивши останнього, своїми діями фактично переконала малолітнього ОСОБА_3 у необхідності вчинення крадіжки майна спільно з іншими співучасниками злочину: ОСОБА_2 та ОСОБА_6 з будинку ОСОБА_7, розташованого в АДРЕСА_1.

Зазначене підтверджується й фактично встановленими як органами досудового слідства так і судом обставинами та доказами, згідно яких дійсно, 30.12.2012 року біля 22.00 год. ОСОБА_1, в будинку за своїм місцем проживання, що в АДРЕСА_1, запропонувала ОСОБА_2, ОСОБА_6, які перебували в стані алкогольного сп'яніння та малолітньому ОСОБА_3, вчинити крадіжку майна з будинку ОСОБА_7, розташованого в АДРЕСА_1, на що вони погодились, втягнувши таким чином малолітнього ОСОБА_3 в злочинну діяльність.

З об'єктивної сторони, втягнення неповнолітнього в таку діяльність може бути вчинено як вище переліченим способом погрози, шантажу, обману так і способами переконання, поради, обіцянки, тощо.

У цьому випадку доросла особа має відповідати за ст. 304 КК України навіть і тоді, коли неповнолітній вчинив лише готування до злочину, або замах на його вчинення, а також і у випадку невдалого підмовництва неповнолітнього до вчинення злочину. Як убачається з матеріалів кримінальної справи, доросла особа ОСОБА_1 розуміла неповнолітній вік ОСОБА_3 та реально усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, яке виразилося у втягненні неповнолітнього ОСОБА_3 у вчинення суспільно-небезпечного діяння, а саме крадіжки чужого майна.

А тому, з урахуванням вищенаведених обставин справи, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 304 КК України.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні та під час промови в судових дебатах прокурор погодилась з фактичними обставинами вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_1, які встановлені як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи по суті, переконливо зазначала, що обвинувачена ОСОБА_1 втягнула малолітнього ОСОБА_3 в злочинну діяльність та просила кваліфікувати її дії саме за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України.

Апеляційний суд вважає, що вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах під час досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну юридичну оцінку.

Разом з тим, кваліфікувавши протиправні дії ОСОБА_1 саме за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України, суд першої інстанції неповно врахував фактичні дії та обставини вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України.

Крім того, в описовій та резолютивній частині ухвали від 29.01.2014 року, суд помилково зазначив про доведеність вчинення малолітнім ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 498 КПК України - кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

У цьому зв'язку, наведене у описовій та резолютивній частині ухвали суду першої інстанції щодо застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_3 підлягає зміні: з, «який вчинив кримінальне правопорушення, тобто злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України», на «який вчинив суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.3 ст. 185 КК України».

Крім того, апеляційний суд погоджується з викладеними в апеляції прокурора доводами про те, що суд у вироці від 30.01.2014 року не вірно стягнув з обвинувачених судові витрати за залучення експертів у солідарному порядку, а також вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ст. 185 ч. 3 КК України на ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України, оскільки, виходячи з фактичних обставин справи та доказів, саме ОСОБА_1, не будучи безпосереднім виконавцем вчинення злочину, фактично ініціювала та спрямувала вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_7 обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_6 та неповнолітнім ОСОБА_3, тобто фактично була організатором вчинення інкримінованого злочину.

А тому, викладені в апеляції вимоги прокурора про те, що дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати як пособництво у вчиненні злочину, а саме за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України, є помилковими.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 124 КПК України - у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до вимог п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11від 07.07.1995 року - у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Таким чином, частково задовольняючи апеляцію прокурора, апеляційний суд вважає за необхідне стягнути з обвинувачених у дольовому порядку судові витрати за залучення експертів по 130 грн.40 коп. з кожного.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_1 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахуванням тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, характеристики винної особи, думки потерпілої, а також обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2014 року підлягає частковому задоволенню, а на ухвалу цього ж суду від 29.01.2014 року - задоволенню в повному об'ємі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляцію прокурора на ухвалу Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 січня 2014 року - задовольнити, апеляцію прокурора на вирок Ємільчинського районного суду від 30 січня 2014 року - задовольнити частково.

Ухвалу Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 січня 2014 року змінити, вважати в описовій та резолютивній частинах ухвали, що малолітній ОСОБА_3 вчинив суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

В решті вказану ухвалу залишити без зміни.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2014 року - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ст. 185 ч.3 КК України на ст. 27 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України та вважати її засудженою за цим Законом до покарання, призначеного судом першої інстанції

Стягнути з ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_6 у дольовому порядку процесуальні витрати за залучення експертів в загальній сумі 391 (триста дев'яносто одна) грн. 20 коп.- по 130 грн. 40 коп. з кожного.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: