Окрема ухвала № 38445300, 23.04.2014, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

О К Р Е М А У Х В А Л А

23.04.2014 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі:

головуючого - судді Стана І.В.,

суддів Марчука О.П., Мишинчук Н.С.,

за участю прокурора Дьоміна І.Ю.,

адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами, які подали потерпілий ОСОБА_3 та представник цивільного позивача ПТ «ІНФОРМАЦІЯ_2»,

В С Т А Н О В И В :

вироком Ужгородського міськрайонного суду від 29 листопада 2013 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимий, засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на два роки ; за ч. 1 ст. 366 КК України на два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на один рік і за ч. 4 ст. 358 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки й відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено наступні обов'язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_3 вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, судом при розгляді справи допущена неповнота та однобічність при дослідженні її фактичних обставин. Вказує на те, що судом у порушення вимог ст. 277 КПК України у вироку не наведені мотиви зміни пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення із ч. 5 на ч. 2 ст. 191 КК України й із ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України. При цьому посилається на те, що під час судового розгляду кримінальної справи прокурор виніс постанову, якою змінив пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення із ч. 5 на ч. 2 ст. 191 КК України й із ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, що він як потерпілий заперечував проти зміненого обвинувачення, вважаючи постанову прокурора - учасника процесу неправомірною в зв'язку з її невідповідністю вимогам кримінально-процесуального закону та наявним у кримінальній справі доказам, які були досліджені судом. Твердження прокурора про те, що ОСОБА_2 заволодів коштами ПТ «ІНФОРМАЦІЯ_2» тільки на суму 93405 гривень ґрунтуються тільки на показаннях ОСОБА_2, при цьому прокурором не враховані докази про те, що ОСОБА_2 допустив нестачу грошових коштів, окрім указаної суми, й на суму 89 тисяч гривень. Крім того, посилається на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в заволодінні чужим майном - грошовими коштами ПТ «ІНФОРМАЦІЯ_2» на суму 322200 гривень, що є особливо великим розміром викраденого, що органом досудового слідства в підтвердження цього обвинувачення зібрані відповідні докази. У тому числі посилається на касові книги відділення № 3 ПТ «ІНФОРМАЦІЯ_2» за 2011 рік, у яких зазначені операції по прибутках та видаткам, які здійснювалися ОСОБА_2 Посилання прокурора на відповідь «ІНФОРМАЦІЯ_2» за № 80 від 31.05.2012 року слідчому (т. 3, а. с. 356-365) є хибним і не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки у вказаному документі вказується на те, що загальна сума коштів, якими заволодів ОСОБА_2 складає 322200 гривень, а сума коштів 115366 гривень - це розмір коштів повернутих ОСОБА_2 на погашення кредиту за підробленими договорами фінансового кредиту ; сума коштів 113459. 61 гривень - це розмір коштів, які були повернуті ОСОБА_2 на виконання умов даних підроблених договорів фінансового кредиту, оформлених на гр. гр. ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, тобто за користування запозиченими коштами. В обґрунтування доводів також посилається на те, що фактично нестачі коштів по касі підприємства виявлено не було, а було виявлено відсутність предметів закладу (ювелірних виробів), оціночна вартість яких надала змогу ОСОБА_2 заволодіти грошовими коштами на загальну суму 322200 гривень. Крім того, посилається на те, що згідно довідки розмір коштів, якими заволодів ОСОБА_2 складає 350432 гривні. З урахуванням наведеного, вважає, що дії ОСОБА_2 підлягають кваліфікації за ч. 5 ст. 191 КК України, а також за ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки діями ОСОБА_2 заподіяні тяжкі наслідки. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким визнати винним і засудити ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 ; ч. 2 ст. 366 КК України та призначити йому покарання.

Представник цивільного позивача ПТ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в апеляційній скарзі вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що судом при розгляді справи допущена неповнота та однобічність при дослідженні її фактичних обставин. Посилається на ті ж доводи, на які вказує в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_3. Також вказує на те, що судом у вироку не наведено будь-яких мотивів відмови в задоволенні цивільного позову. Крім того, посилається на те, що судом при вирішенні цивільного позову не враховані вимоги ст. ст. 28, 328 КПК України та роз'яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року »Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна». В обґрунтування доводів посилається на те, що цивільним позивачем ПТ «ІНФОРМАЦІЯ_2» по справі заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, заподіяної злочином на суму 264242.03 грн., у тому числі сума коштів, що підлягали поверненню як заподіяна шкода -244180.34 грн. й 20069.61 грн. - надмірно сплачені відсотки, які цивільний позивач повинен був сплатити за кредит, який узято в банку для відшкодування матеріальної шкоди. Внаслідок вчинених ОСОБА_2 дій у колективі виникла значна напруженість, більшість співробітників зазнали негативних емоційних переживань, порушення стабільного ритму ведення господарської діяльності, що призвело до втрат робочого часу й зусиль працівників колективу, які вимушені були брати участь у проведенні контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей на ломбардному відділенні : директора, головного бухгалтера, менеджера з розвитку та юриста, які готували матеріали для пред'явлення цивільного позову по відшкодуванню матеріальної шкоди, що спричинило моральну шкоду, яка оцінена в суму 10 тисяч гривень. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким визнати винним і засудити ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 ; ч. 2 ст. 366 КК України та задовольнити цивільний позов на суму 264242.03 грн. - матеріальної шкоди й 10 тисяч гривень моральної шкоди ; з метою забезпечення позову накласти арешт на все належне ОСОБА_2 майно (рухоме та нерухоме), грошові кошти, банківські рахунки, тощо.

Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 23 квітня 2014 року вказаний вище вирок щодо ОСОБА_2 скасовано, а кримінальна справа направлена на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

При розгляді матеріалів кримінальної справи встановлено, що органом досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч. 5 ст. 191 ; ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України. Прийшовши до переконання, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення необхідно змінити при розгляді справи, у суді першої інстанції прокурор Бокоч О.В. виніс постанову, якою перекваліфікував дії ОСОБА_2 із ч. 5 на ч. 2 ст. 191 й із ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України й у решті пред'явлене обвинувачення залишив без зміни. Ознайомившись із постановою про зміну підсудному ОСОБА_2 обвинувачення представник потерпілого - адвокат ОСОБА_13 заявив про те, що підтримує обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі, тобто за ч. 5 ст. 191 ; ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України. В обґрунтування доводів про незаконність зміни прокурором обвинувачення потерпілий ОСОБА_3 подав до суду письмову заяву «щодо правової позиції в зв'язку із внесенням прокурором постанови про зміну обвинувачення в суді» (т. 7, а. с. 56-60 ; 64-69 ). З протоколу судового засідання вбачається, що незважаючи на те, що представник потерпілого - адвокат ОСОБА_13 підтримав у раніше пред'явленому обсязі ОСОБА_2 обвинувачення, головуючим у справі суддею ОСОБА_19. підсудному ОСОБА_2 роз'яснено, що він буде захищатись саме від нового обвинувачення, про яке вказується в постанові прокурора, а не від пред'явленого органом досудового слідства (т. 7, а. с. 107 ). У матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які дані про те, що відповідно до ст. 277 КПК України потерпілому ОСОБА_3 вручена копія постанови прокурора Бокоч О.В. про зміну обвинувачення, що є порушенням вимог указаної вище норми права (т. 7, а. с. 107 ). Із протоколу судового засідання також убачається, що прокурор Бокоч О.В. не приймав участь у судових засіданнях 04 та 21 лютого, 11 березня, 03 та 24 квітня, 17 травня, 05 та 21 червня 2013 року в судових засіданнях суду першої інстанції в яких допитувався підсудний ОСОБА_2, потерпілий ОСОБА_3, свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_18, ОСОБА_6, ОСОБА_10 та досліджувались зібрані по справі докази й з'явившись 14 серпня 2013 року у судове засідання, в якому будь-які докази судом не досліджувались 10 вересня 2013 року виніс постанову про зміну обвинувачення. З указаного вище протоколу судового засідання також убачається, що після зміни прокурором Бокоч О.В. обвинувачення підсудний ОСОБА_2 не був допитаний із приводу часу, місця та обставин скоєння злочинів, про які вказується в постанові прокурора про зміну обвинувачення (т. 7, а. с. 107 -108).

З вироку суду вбачається, що судом першої інстанції розглянута кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 191 ; ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України, за цими ж частинами статей кримінального кодексу кваліфіковані його дії й він засуджений (т. 7, а. с. 111- 121).

Колегія суддів вважала, що незважаючи на те, що прокурор змінив ОСОБА_2 обвинувачення, застосувавши закон, який передбачає відповідальність за менш тяжкі злочини, враховуючи те, що представник потерпілого - адвокат ОСОБА_13 підтримав обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі, суд першої інстанції повинен був розглянути справу за обвинуваченням, яке пред'явлено органом досудового слідства, і у випадку, якщо таке не підтвердилось в раніше пред'явленому обсязі перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч. 5 на ч. 2 ст. 191 й із ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України.

Указані порушення вимог кримінально-процесуального закону колегія суддів визнала істотними, такими, що призвели до порушення прав потерпілого.

Крім того, у мотивувальній частині вироку не вказано, у чому саме полягали вчинені ОСОБА_2 дії, що кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 ; ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України, відповідно, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ; складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та використання завідомо підробленого документа, зокрема, розтрату якого саме майна вчинив ОСОБА_2, у чому полягає зловживання ним службовим становищем ; які саме офіційні документи склав ОСОБА_2 як службова особа, і які саме підроблені документи використав: назва документа, рік, місяць та число його складання, які відомості вніс у документи - яку інформацію містять документи й які події, явища або факти, що спричинили або здатні спричинити наслідки правового характеру у них відображені, чому внесені відомості є завідомо неправдивими.

Визнавши ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем на загальну суму 93405 гривень суд не дав оцінки показанням підсудного про те, що вказану вище суму коштів він привласнив, при цьому, не вмотивувавши висновок про прийняття або відхилення цього доказу (т. 7, а. с. 112, 119).

Крім того, судом не вмотивовано висновок про прийняття або відхилення показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які показали, що після виявлення нестачі коштів у сумі 205 тисяч гривень ОСОБА_2 визнав, що гроші по договорам фінансового кредиту привласнював, що в короткий термін поверне вказану вище суму коштів.

З вироку та протоколу судового засідання також убачається, що під час допиту у свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не з'ясовувалось чи отримували свідки кошти про які вказується в договорах фінансового кредиту та у видаткових касових ордерах (т. 7, а. с. 100, 101, 102, 116, 117).

Із протоколу судового засідання також убачається, що свідок ОСОБА_11, на показання якого суд посилається у вироку, судом не допитувався, що показання свідка судом не досліджувались (т. 7, а. с. 93-110, 116). Указане свідчить про те, що висновок суду в цій частині не відповідає фактичним обставинам справи.

У порушення вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 16 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« ( зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 1993 року № 3 та від 03 грудня 1997 року № 12), суд у мотивувальній частині вироку обмежився посиланням на наступні докази : посадову Інструкцію експерта - оцінювача, договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, акт ревізії № 1 від 30.11.2011 року, додаток до акту інвентаризації № 1 від 01.11.2011 року, Акт № 1 про виявлені розбіжності при проведенні інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, протоколи огляду речей від 29 травня та 19 липня 2012 року, очної ставки, проведеної між потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 й відповідь на запит (т. 7, а. с. 117-118), як на докази, які підтверджують пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення, не давши їм аналіз.

Визнавши ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України суд у мотивувальній частині вироку не зазначив, які саме повноваження мав ОСОБА_2, працюючи на посаді експерта-оцінювача відділення № 3 ПТ «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться по вул. Митрака, 3 «А» у м. Ужгороді, і які повноваження свідчать про те, що він був службовою особою.

Відмовляючи в задоволенні цивільного позову суд при прийнятті рішення належним чином не вмотивував свій висновок.

Із протоколу судового засідання про попередній розгляд справи вбачається, що в судове засідання з'явився прокурор Ярема В.П. і не вбачається, що в засіданні суду приймав участь прокурор Сочка О.І. Одночасно, з указаного вище протоколу судового засідання вбачається, що попередній розгляд кримінальної справи проведено за участю прокурора Сочки О.І. З постанови суду про попередній розгляд справи вбачається, що в розгляді справи приймав участь прокурор Ярема В.П.. З указаних вище судових документів убачається, що такі підписані суддею ОСОБА_19. (т. 7, а. с. 19, 20). З указаних вище документів також убачається, що попередній розгляд кримінальної справи проведено 17 грудня 2012 року. У матеріалах кримінальної справи відсутні документи, які підтверджують факт призначення справи до попереднього розгляду на 17 грудня 2012 року.

Колегія суддів визнала, що вказані вище та інші порушення вимог кримінально-процесуального закону вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення, свідчать про недбале ставлення судді ОСОБА_19 до виконання своїх службових обов'язків при складанні процесуальних документів, незнання ним положень кримінально-процесуального закону, які регламентують попередній та судовий розгляд кримінальних справ.

На підставі наведеного, керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 23-2, 380 КПК України (1960 року), апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

про вказані вище порушення вимог кримінально-процесуального закону, які допущені суддею ОСОБА_19. під час розгляду кримінальної справи щодо підсудного ОСОБА_2 за пред'явленим йому обвинуваченням за ч. 5 ст. 191 ; ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України довести до відома суддів Ужгородського міськрайонного суду та відповідно до ст. 115 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» обговорити факти порушень норм КПК України на зборах суддів цього суду, з метою недопущення їх порушення в майбутньому.

Про результати розгляду окремої ухвали та вжиті заходи повідомити Апеляційний суд Закарпатської області в установлений законом строк.

Копію окремої ухвали надіслати судді ОСОБА_19

Окрема ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців із моменту набрання рішенням суду законної сили.

Судді: