Ухвала суду № 38378511, 22.04.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №638/6554/13-к Головуючий 1 інстанції: Руднєва О.О.

Провадження№11кп/790/445/14 Доповідач: Григоров П.О.

Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2014 року м.Харків

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого - судді Григорова П.О.,

суддів - Ємця О.П., Мозгового О.Д.

при секретарі ШматокТ.О.,

за участю:

прокурора - Констянтинова К.В.,

потерпілого - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Вільшани Дворічанського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, який обіймав посаду заступника начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області і був державним посадовцем 8 рангу, раніше не судимого, одруженого, маючого на утриманні матір пенсійного віку, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1, засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки.

Згідно ст.54 КК України, ОСОБА_2 позбавлено 8 рангу посадової особи органів виконавчої влади в межах 4 категорії посад.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_2 покладено обов'язки: не виїжджати без дозволу органів виправно-кримінальної системи за межі України на постійне місце мешкання, повідомляти ці органи про зміну місця мешкання і місця роботи, відмічатися в органах виправно-кримінальної системи в установленому законом порядку.

Присуджено стягнути зі ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення судової криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-звукозапису № 3000 від 15 квітня 2013 р. в сумі 3065 грн., судової криміналістичної експертизи №067 від 9 квітня 2013 р. в сумі 733 грн. 50 коп., судової криміналістичної експертизи №8 від 14 березня 2013 р. в сумі 490 грн.

Ухвалено речові докази по справі - карти пам'яті "Transcend" Micro SDHC8 Gb №9155A4 8 G 09DMI, "Transcend" 8 Gb №112210808704Y повернути в прокуратуру Харківської області, а карту пам'яті з допитом ОСОБА_5 SPHC86 D GOOPRAM - залишити в матеріалах справи.

Також присуджено обернути на користь держави предмет злочину - 18000 грн., які знаходяться за прибутковим позабалансовим ордером №43039518 від 29 травня 2013 р. і поміщені в банківську вийняту секцію Харківського управління «Ощадбанку».

Як встановив суд, згідно наказу №220-к від 19 червня 2012 р. ОСОБА_2 з того часу займав посаду заступника начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області та був державним службовцем 4-ї категорії 8 рангу, у зв'язку з чим був посадовою особою, яка займає відповідальне становище.

5 лютого 2013 р. інспекторами Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за скаргою громадянина ОСОБА_8 від 16 січня 2013 р. була здійснена перевірка магазину «PC Shop», що належить приватному підприємцю ОСОБА_9

За результатами проведеної перевірки складено акт перевірки № 015, яким виявлено порушення п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 29 жовтня 2009 р. №1149 «Про затвердження технічного регламенту безпеки низьковольтного обладнання» і 6 лютого 2013 р. винесена постанова №06-44 якою на ФОП ОСОБА_9 накладений штраф у розмірі 8 500 грн.

Також рекомендованим листом від 25 січня 2013р. ФОП ОСОБА_9 заздалегідь було повідомлено про проведення планової перевірки цього підприємства.

При проведенні перевірки скарги ОСОБА_8 та в подальшому, інтереси ФОП ОСОБА_9 здійснював на підставі доручення від 16 листопада 2010 року гр.ОСОБА_1

Після отримання від інспекції повідомлення про проведення планової перевірки, ОСОБА_1 18 лютого 2013 р., звернувся з письмовою заявою до УБОЗ ГУМВС України в Харківській області про вжиття відповідних заходів до начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області ОСОБА_10 та його заступника - ОСОБА_2, які через своїх підлеглих ОСОБА_7 та ОСОБА_6, вимагають з нього незаконну винагороду в сумі 2000 доларів США за позитивне вирішення перевірки і незастосування штрафних санкцій до ФОП ОСОБА_9

Згідно плану проведення перевірок від 25 грудня 2012 р., відділом ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області 19 лютого 2013 року, була здійснена перевірка діяльності ФОП ОСОБА_9, зокрема належного йому магазину "PC Shop", розташованого в АДРЕСА_2.

За результатами цієї перевірки інспекторами Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7, виявлено порушення вимог ч.1.3 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», у зв'язку з чим було складено протокол про застосування адміністративно-господарських санкцій. На неодноразові прохання ОСОБА_1 зменшити розмір санкцій, інспектори порекомендували звернутися з цим проханням безпосередньо до начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області - ОСОБА_10

19 лютого 2013 р. ОСОБА_1 з вказаною метою прибув до Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області, розташованої в м. Харкові, вул. Сумська, 45 та звернувся до інспектора ОСОБА_6, а потім особисто до начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області ОСОБА_10, який спочатку викликав до себе ОСОБА_6, а потім і свого заступника ОСОБА_2 і доручив останньому ознайомитись з документами, що склали інспектори ОСОБА_7 та ОСОБА_6 після проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_9

20 лютого 2013 р., ознайомившись із матеріалами перевірки вказаного підприємця, ОСОБА_2, з метою одержання хабара, запропонував ОСОБА_1 надати йому матеріальну винагороду у розмірі 18 000 грн. за застосування меншого розміру адміністративно-господарських санкцій та за невтручання в подальшому у господарську діяльність ФОП ОСОБА_9 протягом наступних 6 місяців.

О 12 годині 21 лютого 2013 р., ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні вказаної інспекції, умисно, з корисливою метою, використовуючи своє службове становище, повідомив ОСОБА_1, що він повинен передати 18000 грн. особі, яка підійде до нього у приміщенні кафе «Терем», розташованого на пл.Свободи в м. Харкові.

У той же день, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_1, виконуючи вищенаведену домовленість зі ОСОБА_2, прибув до вказаного кафе, де до нього підсів за стіл раніше йому не знайомий ОСОБА_5, який на серветці написав «от ОСОБА_2», після чого ОСОБА_1 передав цій особі 18 000 грн,, однак при виході з кафе «Терем», ОСОБА_5 затримали співпробітники правоохоронних органів, вилучили наявні в нього 18 000 грн., які він не зміг передати ОСОБА_2

Досудовим слідством вказані дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, однак за результатами розгляду провадження у суді, ці дії були перекваліфіковані судом на ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_2 на ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, оскільки він вчинив усі можливі дії для одержання неправомірної вигоди та отримав її через ОСОБА_5, що виключає замах на вчинення злочину.

Суд, неналежно мотивував у вироку підстави призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки відомості про те, що він раніше не судимий, має вищу освіту, постійне житло, одружений, має на утриманні матір похилого віку не є обставинами, які можуть пом'якшити покарання, також ОСОБА_2 не визнав себе винним у вчиненні наведеного злочину і не розкаявся у скоєному.

Згідно апеляційної скарги, суд необґрунтовано вирішив звернути у рахунок державного бюджету України 18 000 грн., оскільки ці гроші є особистими коштами ОСОБА_1, що підтверджується протоколом їх огляду, помітки та їх вручення цій особі для передачі в якості хабара.

Вказівка у вироку про повернення речових доказів - карт пам'яті "Transcend" Micro SDHC8 Gb №9155A4 8 G 09DMI, "Transcend" 8 Gb №112210808704Y із записами легалізованих негласних слідчих дій до прокуратури Харківської області також є помилковою, оскільки ці картки відповідно до вимог ст.100 КПК України повинні зберігатись в матеріалах кримінального провадження.

Суд, на порушення вимог ст.72 КК України, не зарахував у строк відбутого покарання час перебування ОСОБА_2 під вартою, оскільки він, у порядку ст.208 КПК України 21 лютого 2013 р. був затриманий слідчим, а 1 липня 2013 р. ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням суми застави в розмірі 60 тис. грн., яка була внесена у повному обсязі, у зв'язку з чим його звільнено з-під варти.

На підставі наведеного, апелянт просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України призначити покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки.

Також апелянт просить:

- Речові докази по справі - карти пам'яті "Transcend" Micro SDHC8 Gb №9155A4 8 G 09DMI, "Transcend" 8 Gb №112210808704Y із записами легалізованих негласних слідчих дій та карту пам'яті з допитом ОСОБА_5 SPHC86 D GOOPRAM - залишити в матеріалах справи;

- 18000 грн., які за прибутковим позабалансовим ордером №43039518 від 29 травня 2013 р. поміщені в банківську вийняту секцію Харківського управління «Ощадбанку» - повернути власнику ОСОБА_1;

- Стягнути зі ОСОБА_2 на користь на держави судові витрати за проведення судової криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-звукозапису № 3000 від 15 квітня 2013 р. в сумі 3065 грн., судової криміналістичної експертизи №067 від 9 квітня 2013 р. в сумі 733 грн. 50 коп., судової криміналістичної експертизи №8 від 14 березня 2013 р. в сумі 490 грн.

В запереченнях на апеляцію обвинувачений ОСОБА_2 вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню оскільки суд правильно встановив обставини по кримінальному провадженню, прийняв до уваги обставини, які пом*якшують його відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора і потерпілого, які вважали необхідним задовольнити апеляцію, пояснення обвинуваченого і його захисника, про законність вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження і вивчивши апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ст. 100 КПК України, речові докази, зокрема і грошові кошти, які є власністю окремих громадян, передаються їх власникам.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_1 після вимагання у нього хабара, добровільно звернувся з відповідною заявою до правоохоронного органу і під безпосереднім контролем правоохоронного органу передав належні йому 18000 грн. в якості хабара.

Наведені обставини свідчать, що по кримінальному провадженню мала місце так звана контрольована передача хабара.

Відповідно, будь-які неправомірні дії потерпілим ОСОБА_1 при передачі хабара не здійснювалися, а тому, на підставі ст.100 КПК України предмет хабара - 18000 грн. повинен бути повернутий йому, а не зарахований на користь держави.

Речові докази - карти пам'яті "Transcend" Micro SDHC8 Gb №9155A4 8 G 09DMI, "Transcend" 8 Gb №112210808704Y із записами легалізованих негласних слідчих дій та карту пам'яті з допитом ОСОБА_5 SPHC86 D GOOPRAM, тобто матеріальні предмети, які містять інформацію про обставини скоєння злочину, також, відповідно до вимог ст.100 КПК України повинні зберігатися в матеріалах кримінального провадження, а не передаватися будь-якому органу.

З наведених підстав вирок суду щодо необхідності передати вказані карти пам*яті прокуратурі Харківської області також підлягає зміні.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в частині, що стосується стягнення з обвинуваченого судових витрат за проведення судових експертиз, оскільки в апеляційній скарзі не заперечується проведення вказаних експертиз і розмір затрачених на проведення експертиз коштів, не обґрунтовано будь-яким чином необхідність зміни вироку в цій частині.

Більше того, наявні в матеріалах кримінального провадження довідки експертних установ (т.2 а.с.111, 149) свідчать про стягнення судом саме тих сум, які вказані цими установами як затрати на проведення експертиз.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_1 підтвердив, що хабар в сумі 18000 грн. він передав не особисто ОСОБА_2, а посереднику ОСОБА_5, після чого той, на місці злочину, був затриманий співробітниками правоохоронного органу і у нього були вилучені отримані ним кошти.

Наведені обставини отримання від ОСОБА_1 18000 грн. і вилучення цієї суми коштів співробітниками міліції суду підтвердив і свідок ОСОБА_5

Районний суд детально і повно встановив обставини отримання від хабародавця вказаної суми і дійшов правильного висновку, що безпосередньо ОСОБА_2 18000 грн. не отримував, і в результаті дій, які не залежали від його волі, не зміг отримати цю суму і в подальшому, тому правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року.

Відповідно до наведеного, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку районного суду з мотивів неправильної кваліфікації дій ОСОБА_2 - відсутні.

Покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції від 7 квітня 2014 року), призначено в мінімальному розмірі санкції цього закону - 5 років позбавлення волі.

Зі змісту вироку і матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні ОСОБА_2 покарання суд, відповідно до вимог ч.2 ст. 66 КК України правильно, визнав і врахував ряд обставин, які пом*якшують покарання.

Так, ОСОБА_2 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно ( т.2 а.с. 203), на своєм утриманні має матір ІНФОРМАЦІЯ_4, яка згідно довідки Харківської міської поліклініки № 9 (т.2 а.с.195) за станом здоров*я потребує постійної сторонньої допомоги, сам обвинувачений також досяг поважного віку.

В судовому засіданні при розгляді колегією суддів апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_2 пояснив суду, що його мати, що проживає з ним в одній сім*ї не має інших дітей, у свої 86 років має погане самопочуття, потребує сторонньої допомоги, тому вважає вирок суду є законним, обґрунтованим і гуманним.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 25 березня 2013 року, тобто ще під час проведення досудового слідства (т.2 а.с. 89-91,94) був звільнений з посади, яку займав на час замаху на скоєння вищенаведеного злочину, що він підтвердив і апеляційному суду.

За скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368 КК України ОСОБА_2 вироком суду, в якості одного із додаткових покарань призначено позбавлення права займати посади, пов*язані з виконанням організаційно- розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки, а на підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_2 обґрунтовано був позбавлений рангу державного службовця органів виконавчої влади.

Наведені обставини свідчать, що при вирішенні судом питання про призначення ОСОБА_2 покарання з випробування, мала місце зміна обстановки, яка унеможливлювала в подальшому скоєння ним будь-яких посадових злочинів.

Строк і вид покарання, призначені ОСОБА_2 в мінімальному розмірі санкції ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368 КК України, колегія суддів оцінює як справедливі, прийняті з урахуванням всіх обставин по кримінальному провадженні, які включають в себе і доводи, наведені в апеляційній скарзі.

Відповідно, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про можливість виправлення ОСОБА_2 при призначенні йому покарання з випробуванням і не вважає доцільним скасування вироку з підстав призначення винному саме такого покарання.

Також не підлягає скасуванню чи зміні вирок районного суду у зв*язку з необхідністю зарахування ОСОБА_2 у строк відбутого покарання час його перебування під вартою, оскільки покарання йому призначене з випробуванням, що при умові належного виконання ним вимог ст. 76 КК України не передбачає необхідність взяття його під варту і відповідно - зарахування в строк відбування покарання того чи іншого терміну.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Речові докази по справі - карти пам'яті "Transcend" Micro SDHC8 Gb №9155A4 8 G 09DMI, "Transcend" 8 Gb №112210808704Y із записами легалізованих негласних слідчих дій та карту пам'яті з допитом ОСОБА_5 SPHC86 D GOOPRAM - залишити в матеріалах справи.

Грошові кошти в сумі 18000 грн., які знаходяться за прибутковим позабалансовим ордером №43039518 від 29 травня 2013 р., поміщені в банківську вийняту секцію Харківського управління «Ощадбанку» - повернути власнику ОСОБА_1

Іншу частину вироку залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: