Ухвала суду № 38281439, 24.03.2014, Апеляційний суд Закарпатської області

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24.03.2014 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : Дворніченка В.І.(головуючого), Симаченко Л.І., Гошовського Г.М., при секретарі: Головець М.А., за участі прокурора Міцовда К.Д., підсудного ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, потерпілго ОСОБА_5, його представника ОСОБА_6, розглянувши у відкритому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_4, поданою в інтересах засудженого ОСОБА_3, прокурора прокуратури Мукачівського району та засудженого ОСОБА_3 на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 27.11.2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кучава Мукачівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого, востаннє вироком Мукачівського міськрайонного суду від 04.11.2005 року за ч. 2 ст. 121 КК України до семи років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 04.03.2010 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 2 роки 21 день,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04.11.2005 року і остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років шість місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 23 листопада 2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 матераільну шкоду у розмірі 1630, 57 гривень (одна тисяча шістсот тридцять гривень п'ятдесят сім копійок) та 200000 (двісті тисяч) гривень моральної шкоди.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до ст.81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області (Код ЄДРПОУ 25575144, Банк - УДК в Закарпатській області, МФО - 812016, свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ - 100293912, р/р 31256272210434) вартість проведених експертиз у розмірі 506,52 гривень (п'ятсот шість гривень п'ятдесят дві копійки).

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

На вирок може бути подана апеляція в апеляційний суд Закарпатської області через цей суд.

В с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, 8 листопада 2011 року біля 1 години 30 хвилин в смт. Чинадієво Мукачівського району ОСОБА_3 знаходячись біля цілодобового магазину «АВС Мрія», розташованому на вул. Волошина, 67, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, на грунті неприязних відносин вчинив сварку із знайомим ОСОБА_5, в ході якої умисно, з великою силою наніс ОСОБА_5, один удар затиснутою в кулак рукою по обличчю, що призвело до падіння потерпілого та удару потилицею об бетонну відмостку фундаменту будівлі магазину.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 292/2011 від 07.12.2011 року внаслідок отриманої важкої закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася лінійним переломом потиличної кістки з переходом на основу черепа, забоєм головного мозку, субарахноїдальними, епідуральними та субдуральними крововиливами з розвитком маляції головного мозку, травматичного набряку - набухання та здавлення головного мозку з вклиненням стовбурових відділів головного мозку у великий потиличний отвір, ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в реанімаційному відділенні Мукачівської центральної районної лікарні.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_4 просить вирок Мукачівського міськрайонного суду скасувати, а справу направити прокурору для організації додаткового розслідування, в обґрунтування доводів, посилаючись на неповноту, поверхневість та однобічність проведеного по справі досудового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи,обґрунтування вироку суперечливими недопустимими доказами;

- Прокурор прокуратури Мукачівського району, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, застосувавши до ОСОБА_3 більш суворе покарання ніж те, яке призначив йому суд першої інстанції, в межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії у виді 9 років позбавлення волі, приєднавши йому частково на підставі ст.71 КК України невідбуту частину покарання за вироком суду від 04.11.2005 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначає, що судом першої інстанції ОСОБА_3 призначено покарання, без врахування положень ст.65 КК України та Постанови ПВС України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, без належного врахування всіх даних про його особу та обставини скоєння злочину. В ході апеляційного розгляду справи прокурор змінив вимоги апеляційної скарги та просив змінити вирок Мукачівського міськрайонного суду від 27.11.2013 року та перекваліфікувати дії підсудного ОСОБА_3 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України - як вбивство вчинене через необережність, призначивши йому за цією статею покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком суду від 04.11.2005 року у виді двох років позбавлення волі і остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років;

- Засуджений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі зазначає про незаконність вироку суду першої інстанції з мотивів невідповідності висновків викладених у ньому фактичним обставинам справи, наголошуючи, що судом не було дано оцінки показам свідків та потерпілого, які його виправдовують та викривають винну особу, не усунено істотні суперечності в показах свідків, не звернено уваги на порушення кримінально-процесуального закону під час проведення досудового слідства в справі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, який виклав суть вироку та зміст апеляцій, доводи апелянтів на обґрунтування їх вимог, промову прокурора, перевіривши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляцію захисника ОСОБА_4 слід задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково, доповнену (змінену) апеляцію прокурора прокуратури Мукачівського району, - відхилити, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 334 КПК України(1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.

Згідно п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» висновки судів не можуть грунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні.

В свою чергу, у відповідності до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року N 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у кожній справі з достатньою повнотою мають встановлюватись час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки, характер і розмір заподіяної шкоди; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності, та інші обставини, що характеризують особу підсудного, а згідно п.17 цитованої Постанови згідно з вимогами ст. 323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Так, протягом всього досудового та судового слідства підсудний ОСОБА_3 заперечував свою причетність до нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5 за обставин, вказаних в обвинувальному висновку(а.с.127-132, 133-141, 142-146 т.1, ) та наголошував на винності свідка ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину, настоюючи на власній версії того, що відбулося.

Судом першої інстанції цю версію підсудного належним чином в сукупності з іншими доказами по справі не перевірено, не відображено та не обґрунтовано, чому саме суд взяв до уваги одні докази і не врахував інші, а навпаки зазначено у вироці, що вина підсудного стверджується показами потерпілих та свідків, які не були очевидцями події, і стверджують фактичні обставини, які передували події та відбулися вже після неї, та дослідженими матеріалами справи.

Всупереч ст..ст. 257, 323, 334 КПК України та рекомендаціям, викладеним в п.п.9, 15, 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судом в обвинувальному вироку не наведено всього обсягу обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставин, які визначають ступінь винності підсудного, мету та мотив вчинення ним злочину; не обгрунтовано обвинувачення конкретними доказами; не зроблено аналізу усіх зібраних у справі доказів в їх сукупності, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, зроблено посилання, як на доказ винності ОСОБА_3, на суперечливі покази свідків, не звернуто уваги, що органом досудового слідства точне місце вчинення злочину так і не встановлено.

Так, суд у вироку, пославшись, як на доказ винності ОСОБА_3, на протокол огляду місця події від 08.11.2011 року, згідно якого на сходах, які ведуть в підвальне приміщення, виявлено сліди крові та вилучено носову хустку із слідами крові(а.с.13-20 т.1), які згідно висновку експерта (а.с.261 т.2) належать потерпілому ОСОБА_5 Належної оцінки даним обставинам суд не дав, не з'ясувавши, яким саме чином та при яких обставинах зазначений речовий доказ потрапив на дані сходи, якщо згідно показів свідка ОСОБА_8, даних ним, як під час досудового, так і в ході судового слідства, він жодних ударів потерпілому під час розпивання спиртних напоїв не наносив, а один удар рукою в область обличчя, внаслідок якого потерпілим було отримано черепно-мозкову травму, що і стала причиною його смерті, згідно висновку судово-медичної експертизи та додаткової судово-медичної експертизи(а.с.128-133,145-148 т.2) ОСОБА_3 йому було нанесено за декілька метрів від місця виявлення носової хустки(а.с.78-83 т.1). Не було судом першої інстанції оцінено цих обставин і в сукупності з показами ОСОБА_3, який, як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду(а.с.127, а.с.133 т.1) стверджував, що ОСОБА_8 наносив потерпілому ОСОБА_5 удари в обличчя ще на сходах, які ведуть до магазину «АВС «Мрія», внаслідок чого останній падав на землю, так і біля сходів, що ведуть в підвальне приміщення, на яких вони розпивали спиртні напої, після того, як потерпілий в зазначеному АВС придбав горілку, пиво та стаканчики.

Як зазначено в обвинувальному вироку, свідок ОСОБА_8 ствердив, що в той час, як він прикурював сигарету, почув звук удару. ОСОБА_5 впав на спину на землю, бетонну огорожу, його обличчя було в крові(а.с.93-95 т.4, 160 т.5). Згідно протоколу судового засідання(а.с.94-96 т.4) свідок ОСОБА_8 стверджуючи, що він прикурював сигарету і в цей момент почув звук удару, на уточнюючі запитання захисника відповів, що удар ОСОБА_3 було нанесено в верхню частину обличчя потерпілого, від чого у останнього біля носа і рота була кров. Суд на ці суперечності в показах свідка уваги не звернув та в судовому засіданні їх не усунув.

Залишився поза увагою суду і той факт, що покази свідка ОСОБА_8 протягом всього досудового слідства були суперечливими та змінювались. Так, під час допиту від 09.11.2011 року(а.с.76 т.1) свідок стверджував, що стоячи біля ОСОБА_3 та ОСОБА_5, став діставати з кармана пачку сигарет і в цей момент побачив, як підсудний кулаком руки наносить потерпілому удар в область обличчя, від якого останній не втримується на ногах, падає на спину та вдаряється головою об землю. Згідно додаткового протоколу допиту свідка від 12.01.2012 року(а.с.84-88 т.1) ОСОБА_8 показав, що коли він схилив голову, запалюючи цигарку, почув глухий звук удару, підняв голову і побачив, що потерпілий ОСОБА_5 упав назад на спину біля стіни магазину. Під час відтворення обстановки та обставин події від 16.11.2011 року(а.с.79 т.1) свідок вже стверджував, що потерпілий, впавши від удару на спину, головою вдарився об невеликий бетонний цокіль магазину. Жодних пояснень щодо плям крові та закривавленої носової хустки, які 08.11.2011 року були виявлені та вилучені з місця події, свідком не надавалось і дані питання ні судом, ні органом досудового слідства з'ясовані не були.

Судом першої інстанції у вироку не наведено жодних мотивів, з яких ним не взято до уваги покази ОСОБА_3 про те, що потерпілий ОСОБА_5 підійшов до нього та ОСОБА_8, коли вони розпивали пиво з лівої сторони сходів, що ведуть до магазину «АВС «Мрія»(а.с.127, 133 т.1), не зазначено якими доказами спростовується версія підсудного про те, що ОСОБА_8, після нанесення потерпілому удару, від якого останній впав, вдарився головою і вже не підводився і невдалих спроб ОСОБА_3 підняти ОСОБА_5, відтягнув останнього за будівлю магазину, де розташований боковий вхід до магазину «М'ясо»(а.с.130 т.1). Цим обставинам, в сукупності з іншими доказами, такими як: покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, даними ними під час досудового слідства та перевіреними в судовому засіданні(а.с.43, 51 т.2), які ствердили, що коли виїжджали машиною ШД на виклик до магазину «АВС «Мрія», людини, яка потребувала медичної допомоги на місці не знайшли і під час огляду місцевості навколо місця події, на сходах, що ведуть до згаданого магазину, зліва, бачили сліди розлитого пива та пусту пляшку з-під нього; покази свідка ОСОБА_11, який на досудовому слідстві, даючи покази в якості свідка(а.с.70-72 т.2), під час проведення відтворення обстановки та обставин події(а.с.73-76 т.2) і в суді показав, що 08.11.2011 року зранку, десь о 06-30 год. прийшов на роботу в магазин «М'ясо» і, біля бокової частини підвалу приміщення центрального магазину побачив якусь ганчірку, яку відкинув ногою, а пізніше, того ж дня, біля десятої години, проходячи повз неї почув дзвінок мобільного телефону і, підійшовши ближче, побачив, що то куртка, яка, як з'ясувалось належала потерпілому ОСОБА_5; покази підсудного та свідка ОСОБА_8 про те, що коли потерпілий ОСОБА_5 підійшов до них, у нього на носі була подряпина; покази свідка ОСОБА_12(а.с.77-79, 80-83 т.2) про те, що потерпілий ОСОБА_5 завжди носив при собі носові хустки та користувався ними і коли свідок ОСОБА_11 віддавав їй куртку потерпілого, така була вивернутою і брудною; покази свідка ОСОБА_13(а.с.86 т.2) про те, що 08.11.2011 року, йдучи на роботу біля 07 години на вул..Зеленій в смт.Чинадієво Мукачівського району, недалеко від перехрестя побачила чоловіка, в якому впізнала ОСОБА_5, він намагався підвестися на ноги і падав обличчям на асфальт, - судом належної оцінки не дано і суперечності в них не усунуто.

Судом першої інстанції також залишено поза увагою покази свідка ОСОБА_14, яка в судовому засіданні (а.с.257-258 т.3, 86-88 т.4)ствердила, що 08.11.2011 року приблизно о 05 годині ранку, прийшовши до магазину «АВС «Мрія» за сигаретами, побачила на сходах, що ведуть до магазину, кров, а зліва, біля магазину лежачого чоловіка, про що повідомила продавчиню магазину ОСОБА_15 та попросила її викликати карету ШМД. Свідок ОСОБА_14 також показала, що продавщиці магазину на її прохання ще при ній викликали швидку допомогу і виходили дивитись, що сталося. В той час, як свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 під час досудового слідства(а.с.27, 29,32, 46 т.2) та судового розгляду ствердили, що потерпілого після побиття бачили тільки біля 07 години 08.1.2011 року, коли вийшли прибирати сходи, карету ШМД на прохання ОСОБА_14 не викликали і взагалі не пам'ятають, щоб така до них заходила. Одночасно свідок ОСОБА_15, заперечивши в судовому засіданні покази свідка ОСОБА_14(а.с.77 т.4) щодо того, що остання повідомляла їм про лежачого чоловіка та просила викликати швидку, ствердила, що останній покупець в магазині дійсно був десь біля 5 години ранку.

Не оцінено та не дано судом належної оцінки показам свідка ОСОБА_17(а.с.136 т.2)даним ним під час досудового слідства та в судовому засіданні про те, що у ОСОБА_5 хірургом була виявлена велика кількість піску та бруду в ділянці геніталій, були встановлені тілесні ушкодження - множинні гематоми та садна голови, обличчя, рук, ніг, тулуба, в сукупності з перевідним епікризом(а.с.48 т.1), згідно якого у ОСОБА_5 були: множинні садна та підшкірні гематоми волосистої частини голови, обличчя, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; довідкою Мукачівської ЦРЛ(а.с.50 т.1), згідно якої ОСОБА_5 перебував на лікуванні з діагнозом важка відкрита ЧМТ, геморагічний забій обох лобних долей головного мозку Ш ступеню; САК; епідуральна гематома ЗЧЯ ліворуч; мозкова кома Ш ст.; набряк головного мозку; перелом кісток склепіння та опори черепу; гемо синус основної пазухи ліворуч; множинні забійні рани та гематоми голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; закрита травма грудної клітки; перелом VIII ребра праворуч; висновком судово-медичної експертизи(128-133 т.2), в якому вказаний заключний діагноз, згідно медичної документації - важка відкрита проникаюча ЧМТ; геморагічний забій обох лобних долей головного мозку Ш ст.; субарахноідальний крововилив; епідуральна гематома; ЗЧЯ ліворуч; мозкова кома Ш ст.; набряк та набухання головного мозку; множинні вогнища малярії речовини головного мозку; перелом кісток склепіння та основи черепа; гемо синус основної пазухи ліворуч; множинні забійні рани та гематоми голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; закрита травма грудної клітки; перелом VIII ребра праворуч; висновком додаткової судово-медичної експертизи(а.с.145-148 т.2), в якому вказано, що згідно історії хвороби рентгенографія № 1163 від 08.11.11 року ОГК показала перелом VIIIребра зправа по костальній лінії з незначним зміщенням уламків, а заключний діагноз - важка закрита ЧМТ; геморагічний забій лобних відділів головного мозку; епідуральна гематома зліва; субдуральна двобічна гематома; лінійний перелом потиличної кістки зліва.

Не наведено судом першої інстанції у вироку інших доказів, крім показів свідка ОСОБА_8, якими би підтверджувалась його версія про те, що, коли він робив спроби підняти потерпілого, який перебував у несвідомому стані, можливо наступив в сліди його крові, тому така і була на його кросівку, хоча на місці, де як показав ОСОБА_8, впав ОСОБА_5 і більше не піднімався, крові потерпілого виявлено не було, а згідно висновку експерта(а.с.261 т.2) кров на кросівку, як і кров виявлена на картоні та носовій хустці належить ОСОБА_5

Отже в цій частині доводи апелянтів заслуговують на увагу, оскільки невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповнота та однобічність судового розгляду, суперечливість доказів, якими суд обґрунтував свій висновок про винність підсудного ОСОБА_3, перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване рішення в частині доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначення йому відповідного покарання з врахуванням вимог ст..65 КК України.

Одночасно, судова колегія вважає за необхідне зазначити про таке.

За змістом норм КПК України (1960 року) досудове слідство в кримінальній справі має бути проведено в точній відповідності із законом, - прокурор та слідчі зобов'язані вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, її належного спрямування, забезпечення прав усіх учасників справи. Предметом доказування в кримінальній справі у відповідності до ст.64 КПК України(1960 року) є: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином тощо.

Разом з тим, в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» звернено увагу судів на те, що згідно з вимогами ст. 323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.

Судом першої інстанції під час судового розгляду справи не було дано належної правової оцінки тому, що в ході проведення процесуальних дій та збирання доказів мали місце порушення норм кримінально-процесуального закону.

Наявність таких порушень ставить під сумнів належне виконання органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону у точній відповідності із законом.

З контексту п.3 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» можна зробити висновок, що допущені при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, мають тягти визнання доказів недопустимими.

У відповідності до ч.1 ст.366 КПК України(1960 року) у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд, зокрема, виносить ухвалу скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування.

В свою чергу, згідно п.8 Постанови ПВС України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Разом з тим, п.9 цитованої Постанови ПВС України визначено, що відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

З матеріалів справи видно, що протокол про роз'яснення права на захист ОСОБА_3 датований 21.02.2011 р., що ставить під сумнів дотримання права на захист ОСОБА_3 під час досудового слідства, про що останній неодноразово заявляв під час судового розгляду справи.

Крім того, судом першої інстанції належним чином, шляхом давання судових доручень в порядку ст.315-1 КПК України, призначення почеркознавчих експертиз, не перевірено тверджень ОСОБА_3 про те, що підписи на деяких процесуальних документах під час досудового слідства ним особисто не виконувались.

Ці обставинам судом першої інстанції під час судового слідства не враховані, а доказам, зібраним досудовим слідством, оцінки з приводу їх належності, допустимості та достовірності - не дано.

Наявність таких порушень ставить під сумнів належне виконання органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону щодо належного роз'яснення обвинуваченим їх конституційних прав.

Як видно з постанови від 20.02.2013 року(а.с.196 т.4), в порядку ст.315-1 КПК України, судом було доручено СУ ГУМВС України в Закарпатській області провести комплекс заходів по встановленню номера мобільного телефона, яким користувався підсудний ОСОБА_3, свідок ОСОБА_8(перевірити належність йому номеру НОМЕР_1) в період часу 07-08 листопада 2011 року, чи мали місце в цей час дзвінки з цих телефонів, з наданням роздруківки з'єднань з відомостями по наступним реквізитам: номери вхідних та вихідних з'єднань абонентів, ІМЕІ абонента, дату, час та тривалість з'єднання, адресу вежі, через яку проводився дзвінок, з прив'язкою до базових станцій. Однак дана частина судового доручення належним чином виконана не була

Отже із встановлених під час апеляційного розгляду обставин слідує, що досудове слідство в даній справі проведено однобічно, поверхово та неповно і наявність суперечливих доказів не дає можливості зробити категоричний висновок про винність підсудного ОСОБА_3, а також правильність кваліфікації його дій, а відтак є необхідним проведення додаткових слідчих та оперативних дій з метою відновлення порушених прав учасників кримінального провадження та встановлення додаткових свідків, проведення більш ретельних допитів обвинуваченого, раніше допитаних свідків, проведення відтворення обстановки та обставин події за одночасної участі обвинуваченого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_8 для визначення хронології подій, встановлення точного місця вчинення злочину та падіння потерпілого, тривалості події, часового проміжку між нанесенням тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5 та дзвінком ОСОБА_3 на номер швидкої допомоги, часу, коли свідок ОСОБА_8 залишив місце події; встановлення, яким чином та за яких обставин закривавлена хустка із слідами крові ОСОБА_5 та сліди крові опинились на сходах до підвального приміщення; проведення виїмки медичної документації хворого ОСОБА_5 з медичних установ, де він проходив лікування, з метою уточнення вихідних даних, необхідних для проведення експертизи(підтвердження чи спростування наявності у потерпілого таких тілесних ушкоджень як перелом восьмого ребра справа та забій нирки);проведення повторної судово-медичної експертизи, на підставі точних та достовірних вихідних даних медичної документації, з метою підтвердження чи спростування наявності у потерпілого таких тілесних ушкоджень як перелом восьмого ребра справа та забій нирки, поставлення на вирішення експерта питання: чи могли виникнути виявлені у ОСОБА_5 зовнішні тілесні ушкодження від волочіння тіла по грунтовому(асфальтовому, бетонному тощо) покриттю; проведення судово-почеркознавчої експертизи підписів ОСОБА_3 на процесуальних документах, зібраних під час досудового слідства з метою підтвердження чи спростування його твердження про те, що підписи ним особисто не виконувались; провести комплекс слідчих дій з метою перевірки версії ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_8 ходив разом з потерпілим до банкомату; встановити, яким саме чином куртка потерпілого опинилась в місці, де була виявлена свідком ОСОБА_11; здійснити всебічну перевірку показів свідка ОСОБА_14 шляхом повторного допиту свідків по справі ОСОБА_15 та ОСОБА_16, встановлення інших очевидців події, а також встановлення номера мобільного телефону свідка ОСОБА_15, яким вона користувалась в період 07-08 листопада 2011 року та отримання від мобільного оператора інформації про вихідні дзвінки даного абонента в цей період, зокрема і щодо виклику ШМД; встановлення номера мобільного телефона, яким користувався підсудний ОСОБА_3, свідок ОСОБА_8 в період часу 07-08 листопада 2011 року, чи мали місце в цей час дзвінки з цих телефонів, з наданням роздруківки з'єднань з відомостями по наступним реквізитам: номери вхідних та вихідних з'єднань абонентів, ІМЕІ абонента, дату, час та тривалість з'єднання, адресу вежі, через яку проводився дзвінок, з прив'язкою до базових станцій, а також інших слідчих дій, у проведені яких виникне необхідність для встановлення істини по справі.

В п.9 Постанови ПВС України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» звернено увагу судів на те, що за змістом чинного законодавства виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін. При цьому судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

Відтак, в світлі вище викладеного судова колегія приходить до висновку, що проведені в даній конкретній справі досудове та судове слідство є однобічним, неповним та неправильним, позаяк не цілком з'ясовані обставини скоєння злочинів, роль обвинуваченого в цьому, всебічно не перевірені показання обвинуваченого ОСОБА_3 щодо його непричетності до вчинення інкримінованого злочину, заявлена ними версія, не перевірено доводи обвинуваченого на свій захист, і дані неповнота та однобічність не можуть бути усунені під час судового розгляду справи, в зв'язку з відсутністю відповідних клопотань учасників процесу та відсутністю відповідних повноважень у суду( зокрема, щодо проведення відтворення обстановки та обставин події).

Всі вищевказані порушення кримінально-процесуального закону допущені органом досудового слідства та судом першої інстанції колегія суддів вважає істотними й такими, що перешкодили суду першої інстанції постановити законний та обґрунтований вирок, а, враховуючи, що кримінально-процесуальним кодексом України(1960 року) обов'язок повного, всебічного та об'єктивного розслідування справи, пред'явлення винній особі обвинувачення з точним дотриманням положень конкретної статті кримінального та кримінально-процесуального кодексів України покладається на органи досудового слідства, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 підлягають задоволенню, прокурора - частковому задоволенню, вирок Мукачівського міськрайонного суду від 27.11.2013 року - скасуванню, а кримінальна справа - направленню прокурору Закарпатської області для організації проведення додаткового досудового розслідування.

Керуючись ст. ст.365, 366, 374, 377, 379 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 - задовольнити, змінену апеляційну скаргу прокурора прокуратури Мукачівського району - задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 27.11.2013 року в кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.121 КК України - скасувати, а справу направити прокурору Закарпатської області для організації проведення додаткового досудового розслідування, через суд, який постановив вирок.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити попередню - тримання під вартою.

Судді: