Ухвала суду № 38280257, 16.04.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №646/4276/13-к Головуючий у 1 інстанції: Жмуд Н.М.

Провадження № 11кп/790/353/14 Доповідач: Снігерьова Р.І.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 квітня 2014 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді Снігерьової Р.І.

суддів - Соколенко В.Г., Шабельнікова С.К.

при секретарі - Білик О.М.

за участю прокурора - Божко О.В.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012220380000301 від 23.12.2012 року за апеляційними скаргами прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Бурмаки В.А., прокурора Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області Науменко В.В., обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 9 грудня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Вказанним вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, не військовозобов'язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:17.02.2010 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн.;16.07.2010 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4-х років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, випробувальним строком, 2 роки;29.06.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185, 70 КК України до 4-х років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, випробувальним строком, 3 роки,

визнаний винним в скоєні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 2 ст. 317, ч.2 ст.307, ч. 1 ст. 311, ч.2 ст.309 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 311 КК України 2 роки обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.06.2011року остаточно призначено 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід - тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Строк відбування покарання відраховано з моменту затримання, з 17 квітня 2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертиз на користь держави на загальну суму 2009 гривень 25 копійок.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_1 визнаний винним в тім, що в період з жовтня 2012 року по січень 2013 року, маючи намір на надання приміщення з метою незаконного вживання психотропних речовин, діючи з корисливою метою з періодичністю 1 раз в два тижні, надавав приміщення своєї квартири в АДРЕСА_2, своїм знайомим ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 для вживання психотропної речовини.

У вказаний період ОСОБА_8 з придбаних спільно або принесених вищевказаними особами таблеток та інших інгредієнтів за вищевказаною адресою готував психотропну речовину - "винт", яку потім ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 вживали за даною адресою шляхом ін'єкцій, за що вони розраховувалися з ОСОБА_1 грошовими коштами або приготованою психотропною речовиною.

Крім того ОСОБА_1, маючи не зняту та непогашену судимість за ст. 309 КК України, 30 березня 2013 року в період часу з 16.00 години до 18.00 години, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, незаконно виготовив та зберігав з метою збуту психотропну речовину. В цей день, в період з 18.00 години до 18.30 години, знаходячись на сходинковій клітці біля квартири АДРЕСА_2 незаконно продав, ОСОБА_9 шприц ємкістю 5,0 мл., з непрозорою рідиною об'ємом 2,0 мл., який той 30.03.2013 року добровільно видав працівникам міліції.

Згідно висновку експерта № 474 від 03.04.2013 року, до складу даної рідини масою 2,0128 грам входить психотропна речовина - метамфетамін, маса якої в перерахунку на суху речовину склала 0,0219 гр.

Крім того, в період з 23.00 години 16 квітня 2013 року до 01.00 години 17 квітня 2013року, знаходячись за місцем фактичного проживання, незаконно виготовив та зберігав з метою збуту психотропну речовину. В цей день, в період з 01.00 години до 02.00 години, знаходячись за вищевказаною адресою, незаконно продав ОСОБА_9 шприц ємкістю 5,0 мл. з непрозорою рідиною об'ємом 1,7мл., який той 17.04.2013 року добровільно видав працівникам міліції.

Згідно висновку експерта № 598 від 18.04.2013 року, до складу даної рідини входить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, маса якого в наданій для дослідження речовині становить 0,0154 грам.

Крім того, ОСОБА_1, маючи намір на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою виготовлення психотропних речовин, в період з 23.30 години 16 квітня 2013року по 00.00 години 17 квітня 2013 року придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи таблетки, які переніс та зберігав за місцем свого проживання, після чого приготував з них психотропну речовину.

17.04.2013 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 працівники міліції виявили та вилучили: на кухні в висувному ящику столу одноразовий медичний шприц ємкістю 20,0 мл. з ватним тампоном та нашаруваннями речовини білого кольору; на кухні в відрі для сміття два медичні шприци ємкістю 2,0 мл та 2,5 мл; в журнальному столику в залі шприц одноразовий ємкістю 5,0 мл з нашаруваннями речовини жовто-коричневого кольору.

12.03.2013 року, ОСОБА_1, проходячи повз третій під'їзд свого будинку в АДРЕСА_2, знайшов паперовий пакунок, в якому виявив речовину рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані. Розуміючи, що дана речовича має в собі наркотичну речовину (коноплю), поклав до зовнішньої кишені куртки, тим самим незаконно придбав та зберігав наркотичну речовину для особистих цілей без мети збуту. 12.03.2013 року, приблизно о 10.45 годині, на залізничному полотні перегону ст. Лозова - з.п.939 км. працівниками міліції, із застосуванням службової собаки, у ОСОБА_1 була виявлена та вилучена особливо небезпечна речовина канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 9, 22 гр.

В поданих апеляційних скаргах прокурор Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері та прокурор Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області просять вирок суду скасувати за м'ягкістю призначенного покарання, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обгрунтування доводів вказують на недостатнє врахування судом характеру та суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_1 злочинів, в тому числі тяжких, неврахування попередніх судимостей, неодноразового вчинення злочинів раніше, вчинення злочинів в період іспитового строку.

Обвинувачений ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за ст. ст. 307 ч.2, 311 ч.1, 317 ч.2 КК України закрити за відсутністю в діях складів кримінальних правопорушень, за ч.2 ст.309 КК Украиїни призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі. В обгрунтування доводів вказує, що наркотичний засіб, в збуті якого він обвинувачується, не відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонений в Україні. Психотропна речовина виготовлена ним «кустарним» способом, а не «побутовим», тому в його діях відсутній склади злочинів. Вважає, що доказами його твердження є висновки хімічної експертизи, покази експерта ОСОБА_10 в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримував викладені в апеляційних скаргах доводи, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримували доводи поданої обвинуваченим апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи поданих скарг, колегія суддів вважає, що подані прокурором апеляційні скарги задоволенню не підлягають, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначенного судом обсягу, об'єктивно дослідивши обставини вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.317, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину визнавав частково, лише по ч.2 ст.309 КК України: в тім, що напочатку весни 2013 року, знайшовши на вулиці пакет з подрібненою коноплею, забрав собі для особистого вживання. При цьому визнавав, що кустарним способом виготовляв наркотичну речовину, «винт», яка до психотропних речовин не відноситься. Цю речовину він давав ОСОБА_11, яку готував з його таблеток, вигоди з цього не мав. Також визнавав, що до нього приходили ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5 з своїми таблетками, потім разом у нього вдома вживали виготовлений ним «винт».

В процесі розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції були перевірені доводи обвинуваченого та його захисту про відсутність належних доказів його вини у вчиненні вказаних вище інкримінованих йому кримінальних правопорушень і мотивовано з ними не погодився, навівши відповідні докази та аргументи спростування. Такі доводи не знайшли спростування при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

В обгрунтування висновків по факту надання приміщення для вживання психотропних речовин суд зіслався на покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, які в судовому засіданні підтвердили факт вживання психотропної речовини по місцю проживання ОСОБА_1, виготовленої ОСОБА_1 з принесених ними таблеток, що мало місце восени 2012 року. Таким чином, вказані свідки підтвердили факт надання обвинуваченим приміщення з метою незаконного вживання психотропних речовин, з корисливих мотивів, оскільки ОСОБА_1 частину психотропної речовини залишав собі, а коли виготовляв із своїх таблеток, свідки платили йому гроші.

По факту збуту психотропної речовини судом був допитаний свідок ОСОБА_9, який пояснив суду: знаючи, що ОСОБА_1 торгує психотропною речовиною, повідомив про це працівників міліції. 30 березня 2013 року і 17 квітня 2013 року в ході контрольної закупки він за 150 грн. і 120 грн. купляв у нього наркотик «винт», по 2 мл. у 5-ти кубовому одноразовому шприці.

Згідно висновків експерта №598 від 18.04.2013 року та №474 від 03.04.2013 року було встановлено, що в складі вилученої у ОСОБА_9 рідини, при її дослідженні, виявлено метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою відповідно 0,0128 гр. і 0,0154 гр.

Допитана судом експерт ОСОБА_12 підтвердила, що в наданій їй на дослідження, вилученій у ОСОБА_9, речовині був виявлений метамфетамін, який, відповідно до Постанови КМ України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із змінами і доповненями, являється психотропною речовиною, обіг яких заборонений.

Крім наведених доказів, визнане судом доведеним обвинувачення в цій частині суд обгрунтував данними переглянутого в судовому засіданні відеозапису контрольної закупки наркотичних засобів, даними протоколу огляду речових доказів від 08.04.2013 року, вилучених 30.03.2013 року: одноразового шприца з непрозорою рідиною об'ємом більше 2,0 мл., даними протоколу обшуку від 17.04.2013 року, проведеного в квартирі за місцем проживання ОСОБА_1: кв. АДРЕСА_2 про виявлення та вилучення там шприців з нашаруваннями речовини білого і коричневого кольорів, 2-х скляних флаконів, 2-х керамічних тарілок, грошових коштів, даними протоколу огляду грошових коштів /30 гривень/ від 16 квітня 2013 року.

Суд першої інстанції дослідив покази ОСОБА_1 на досудовому слідстві, який в присутності захисника визнавав обставини вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 і ч.2 ст.317 КК України, обгрунтовано спростував покази обвинуваченого в судовому засіданні про непричетність до цих злочинів сукупністю приведених доказів, які узгоджуються між собою та показами обвинуваченого на досудовому слідстві.

Таким чином, колегія суддів вважає доведеним надання обвинуваченим ОСОБА_1 приміщення іншим особам з метою незаконного вживання психотропних речовин, переслідуючи корисливі мотиви, та незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини повторно, вчинене особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, при обставинах, встановлених судом, вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.317 КК України, а також за ч.2 ст.309 КК Україні.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його вини у вчинені правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.317 КК України, неповноту дослідження обставин справи, колегія суддів вважає безпідставними. В Список №2 психотропних речовин, оббіг яких в Україні обмежений, входить психотропна речовина - метамфетамін.

Поряд з цим, слід погодитись з доводами обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.311 КК України. Колегія судів вважає недоведеним факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_1 прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин за відсутністю в матеріалах справи відповідних доказів.

ОСОБА_1 в цій частині обвинувачення суд вмінив придбання у невстановленної особи та зберігання за місцем проживання таблеток /не відобразивши яких саме, і в якій кількості/. Як видно із протоколу обшуку квартири обвинуваченого, під час обшуку будь-які прекурсори з його квартири, в тому числі таблетки, не вилучались /т.1 а.с.19-23/. Згідно висновку експерта №597 від 18.04.2013 року, на вилучених шприцах ємкістю 5.0 мл., 2.0 мл., 2.5 мл., 20.0 мл., ватному тампоні були виявлені нашарування, що містять у своєму складі прекурсор-псевдоефедрін. Однак масу сухого залишку цих нашарувань експерт не встановив./т.1 а.с.93-94/.

При таких обставинах, вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_1 про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченного ч.1 ст.311 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, в зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування у будь-якому разі судового рішення не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_1 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано, з дотриманням вимог ст.65 КК України обрав йому покарання за вчинені правопорушення в вигляді позбавлення волі, а по ч.2 ст.307 і ч.2 ст. 317 КК України, з конфіскацією майна. Суд в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченного, ступінь тяжкості вчинених правопорушень, при цьому пом'якшуючих і обтяжуючих покарання обставин не встановив. Не встановлено їх і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Давши правильну оцінку ступеню тяжкості вчинених правопорушень, кількості наркотичного засобу, який був предметом збуту, данним про особу обвинуваченого, суд, на думку колегії, обгрунтовано обрав ОСОБА_1 покарання по ч.2 ст.307 КК України та по ч.2 ст.317 КК України в мінімальних межах санкцій цих законів, з конфіскацією майна, а по ч.2 ст.309 КК України - позбавлення волі в межах, близьких до мінімальних.

На думку колегії, призначене ОСОБА_1 за вчинені кримінальні правопорушення покарання на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, та остаточно, на підставі ст.71 КК України, являється необхідним і достатнім, і відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України. При таких обставинах, не вбачає підстав для задоволеня апеляційних скарг прокурорів, оскільки підстав для посилення покарання обвинуваченному не вбачає. Також не вбачає підстав для пом'якшення покарання. Зменшення ОСОБА_1 обвинувачення в зв'язку із закриттям кримінального провадження по ч.1 ст.311 КК України не дає підстав для пом'якшення покарання, оскільки правопорушення він продовжував вчиняти в період іспитового строку, має незняті і не погашені судимості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 419 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері та прокурора Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 9 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_1 в частині обвинувачення про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченного ч.1 ст.311 КК України, скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, в зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_1 засудженим на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.317, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання, визначеного судом, до 6 /шести/ років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст.71 КК України остаточно, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.06.2011року, 3 /три/ місяці позбавлення волі, і вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання в виді позбавлення волі строком на 6 /шість/ років і 3 /три/ місяці, з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованного Суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженним, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

____ _____ _____

Снігерьова Р.І. Соколенко В.Г. Шабельніков С.К.