Ухвала суду № 38232997, 11.04.2014, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0907/1-953/2011

Провадження № 11/779/61/2014

Категорія ч. 2 ст. 191 КК України

Головуючий у 1 інстанції Деркач Н. І.

Суддя-доповідач Стефанів Н.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Стефанів Н.С.

суддів: Іванів О.Й., Ткачук Н.В.

з участю прокурора Грищука В.І.

підсудного ОСОБА_2

представника цивільного позивача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією представника цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферозіт-Альфа» ОСОБА_3 на постанови Івано-Франківського міського суду від 16 жовтня 2013 року у зміненому вигляді, -

в с т а н о в и л а :

Постановою Івано-Франківського міського суду від 16 жовтня 2013 року кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 358 КК України та в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України - закрито на підставі ст. 49 КК України у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Постановою суду від 16 жовтня 2013 року ОСОБА_2, який обвинувачується за ч. 2 ст. 191 КК України звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року, кримінальну справу відносно нього закрито. Цивільний позов залишено без розгляду.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 працюючи на посаді регіонального менеджера відділу збуту ТзОВ «Ферозіт-Альфа» в м. Івано-Франківську, будучи службовою особою, в період з 03 липня 2006 року по 17 лютого 2009 року шляхом зловживання службовим становищем, допустив привласнення товарно-матеріальних цінностей вказаного підприємства на загальну суму 18035.77 гривень, тобто вчинив умисне привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Крім того, з метою прикриття своєї злочинної діяльності 16-17 лютого 2009 року ОСОБА_2 зобов'язав підпорядкованого йому секретаря-референта ОСОБА_5 скласти завідомо неправдиві документи, а саме: договір поставки товару №2002/09 від 16.02.2009 року на ОСОБА_5 та видаткові накладні №ТРН-ІФ/000347, №ТРН-ІФ/000350-000363, №ТРГ-ІФ/000368-000372, №ТРГ-ІФ/000374-000382 від 16-17 лютого 2009 року, в які за вказівкою ОСОБА_2, ОСОБА_5 внесла завідомо неправдиві дані, щодо отримання нею особисто товару, згідно виписних накладних зі складу ТзОВ «Ферозіт-Альфа», що в м. Івано-Франківську по вул. Мазепи 175-Б, хоча в дійсності ОСОБА_5 даний товар не отримувала.

Вказані документи ОСОБА_5 та ОСОБА_2 підписали та останній поставив у них відтиск печатки ТзОВ «Ферозіт-Альфа». В подальшому ОСОБА_2 надав завідомо підроблені документи керівництву центрального офісу ТзОВ «Ферозіт-Альфа» під час проведення інвентаризації фінансово-господарської діяльності регіонального представництва ТзОВ «Ферозіт-Альфа» в м. Івано-Франківську з метою приховання недостачі, яка існувала на складі.

Тобто, ОСОБА_2, будучи службовою особою, умисно склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, а ОСОБА_5 умисно вчинила підроблення документу, який видається підприємством та надає права та звільняє від обов'язків, з метою використання його іншою особою.

Не погоджуючись з постановами суду, представник цивільного позивача ТзОВ «Ферозіт-Альфа» ОСОБА_3 просить їх скасувати. У поданих змінах до апеляції посилається на те, що при постановленні оскаржуваних постанов, судом першої інстанції порушено основні принципи кримінального процесу, положення міжнародно-правових актів та строки розгляду справи, допущено однобічність та неповноту дізнання, досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Зазначає що, судом не взято до уваги те, що злочинними діями підсудних завдана шкода фізичним особам - засновникам ТзОВ «Ферозіт-Альфа» ОСОБА_7 та ОСОБА_8, яка полягає в неотриманні ними прибутку внаслідок привласнення коштів порушено їх конституційне право на захист власності. Зазначає, що поза увагою суду, залишився той факт, що ОСОБА_2 шляхом погроз змусив ОСОБА_5 вчинити підроблення документів.

Вважає, що цивільний позов не може бути залишений без розгляду з мотивів відсутності необхідних для його вирішення доказів, оскільки характер і розмір заподіяної злочином шкоди підлягає доказуванню у кримінальній справі. Зміна прокурором обвинувачення фактично вирішила заявлений цивільний позов.

Зазначає, що протягом розгляду справи, представник цивільного позивача був обмежений в реалізації своїх процесуальних прав, судом першої інстанції не вирішено клопотань щодо долучення письмових доказів до матеріалів справи від 16.07.2013 р. та 14.10.2013 р., також судом відмовлено у задоволенні клопотання про надання для ознайомлення матеріалів справи від 22.10.2013 р.

Посилається на те, що суд першої інстанції без постановлення обвинувального вироку звільнив підсудного від кримінальної відповідальності, а не від покарання, пославшись на п. 4 ст. 6 КПК України 1960 року, який втратив дію. Крім того судом неправильно застосовано Закон України «Про застосування амністії в Україні».

Просить скасувати постанови Івано-Франківського міського суду від 16 жовтня 2013 року, справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника цивільного позивача, який апеляцію підтримав та просив її задовольнити, прокурора, який доводам апеляції заперечив, підсудного, який просив постанови суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція представника цивільного позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 64 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи і суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Стаття 367 КПК України 1960 року передбачає, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові) фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину або особі засудженого.

Відповідно змісту положень ст. ст. 368, 369, 370 КПК України 1960 р., однобічним або неповним визнається досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати місце істотне значення для правильності вирішення справи; вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли така могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого; істотними порушенням вимог кримінально-процесуального закону вважаються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

З матеріалів справи вбачається, що судом не дано належної оцінки тому, що ОСОБА_2 шляхом погроз змусив ОСОБА_5 скласти неправдиві документи для приховання недостачі. Так, в судовому засіданні 27.01.2012 року ОСОБА_5 заявила, що ОСОБА_2 наказав їй всю суму недостачі виписати в програмі 1с бухгалтерії, а наступного дня під примусом та залякуванням наказав їй підписати ці накладні та оформити їх на неї, як фізичну особу (т. 6 а.с. 63). Ці показання підсудної є послідовними, як в суді, так і на досудовому слідстві (т. 4 а.с.196-197).

Частина 6 статті 75 КПК України 1960 року, передбачає, що коли висновок експерта буде визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові або іншим експертам.

Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» № 8 від 30.05.1997 року, повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов'язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта.

Як вбачається з матеріалів справи висновок первинної судово-економічної експертизи № 824 складено 24 червня 2010 року (т. 4, а.с. 143-145), постановами суду від 21 лютого 2013 року та від 16 квітня 2013 року не зазначено обставин, які викликають сумніви у правильності висновку № 824 від 24.06.2010 року, суд призначив повторну і комплексну експертизи одночасно, крім того згідно висновку комісійної судово-економічної експертизи № 3 клопотання експертів про надання додаткових документів не задоволено (т. 6, а.с. 96-112).

Відповідно до положень КПК України 1960 року п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року виключений згідно Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про застосування амністії в Україні» та інших законодавчих актів України» від 02 червня 2011 року.

У ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8 липня 2011 року наведено вичерпний перелік обставин, з якими пов'язано звільнення осіб від покарання.

При цьому, відповідно до положень ст. 1 цього Закону звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчиненні з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Крім того, за змістом Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8 липня 2011 року особа звільняється від відповідальності або від покарання тільки у випадках, коли акт амністії поширюється на всі злочини, за вчинення яких її обвинувачують або за вчинення яких її засуджено.

З матеріалів кримінальної справи убачається, що вимоги кримінально-процесуального закону та Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8 липня 2011 року, судом першої інстанції дотримані не були.

Відповідно до матеріалів кримінальної справи органом досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, однак в частині обвинувачення Даниляка за ч. 1 ст. 366 КК України кримінальна справа закрита на підставі ст. 49 КК України у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України - підсудного звільнено від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію у 2011 році».

Вказані порушення є істотними, оскільки перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване рішення, та не можуть бути усунуті в апеляційному суді, та відповідно до вимог ст.ст. 367, 370, 374 КПК України 1960 року є підставою для скасування постанов і повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

При повторному розгляді справи суду належить забезпечити реалізацію процесуальних прав усіх учасників судового розгляду, дати оцінку доводам апелянта щодо розміру завданої злочином шкоди та фактичних обставинам справи, і в залежності від наявності чи відсутності підстав для застосування акту амністії прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 367, 374, 379 КПК України 1960 року, колегія судів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію представника цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферозіт-Альфа» ОСОБА_3 у зміненому вигляді задовольнити.

Постанови Івано-Франківського міського суду від 16 жовтня 2013 року скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Головуючий Н.С. Стефанів

Судді: О.Й. Іванів

Н.В. Ткачук