Ухвала суду № 38094845, 08.04.2014, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0313/682/2012 Провадження №11/773/24/14 Головуючий у 1 інстанції:Савчук М.А. Категорія: ч.2 ст.205, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.222, ч.1 ст.366, ч.2 ст.366 КК України Доповідач: Денісов В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді Денісова В.П.,

суддів - Силки Г.І., Гапончука В.В.,

з участю прокурора - Заплотинського В.В.,

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 01 жовтня 2012 року, яким,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Межисить Ратнівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, працюючого на посаді зоотехніка ПП «Агродім Замшани",

виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.209 КК України.

засуджено:

- за ч.3 ст.27 ч.2 ст.205 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі майнової шкоди, завданої злочином, тобто у розмірі 2 562 950 грн. 20 коп., з застосуванням ст.53 ч.2 КК України;

- за ч.3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки;

- за ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки;

- за ч.3 ст.27 ч.2 ст.222 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі майнової шкоди, завданої злочином, тобто у розмірі 2 562 950 грн. 20 коп., з застосуванням ст.53 ч.2 КК України, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах сільського господарства на строк три роки;

- за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, з застосуванням ст.69 КК України, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з застосуванням ст.69 КК України, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без стягнення штрафу.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_4 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах сільського господарства на строк три роки.

ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на три роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку с.Заброди Ратнівського району Волинської області, жительку АДРЕСА_2, громадянку України, українку, освіта середня спеціальна, одружену, раніше не судиму, пенсіонерку,

виправдано за відсутністю в її діях складу злочинів, передбачених :

- ч.3 ст.209 КК України;

- за ч.3 ст.28 ч.2 ст.205 КК України;

- за ч.4 ст.190 КК України (8, 10, 13, 15 епізоди).

Засуджено:

- за ч.2 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки;

- за ч.3 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік;

- за ч.5 ст.27 ч.2 ст.222 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі майнової шкоди, завданої злочином, тобто у розмірі 2 562 950 грн. 20 коп., з застосуванням ст.53 ч.2 КК України, з позбавленням права обіймати посади головного бухгалтера на підприємствах сільського господарства на строк два роки;

- за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки, з застосуванням ст.69 КК України, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з застосуванням ст.69 КК України, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без стягнення штрафу.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади головного бухгалтера на підприємствах сільського господарства на строк два роки.

ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженку с. Заброди Ратнівського району Волинської області, жительку АДРЕСА_3, громадянку України, українку, освіта вища, одружену, інваліда 2-ї групи, раніше не судиму, не працюючу,

виправдано за відсутністю в її діях складу злочинів, передбачених :

- ч.3 ст.209 КК України;

- за ч.2 ст.364 КК України;

- за ч.3 ст.28 ч.2 ст.358 КК України по 17 епізоду;

- за ч.3 ст.28 ч.3 ст.358 КК України по 17 епізоду;

засуджено

- за ч.2 ст.205 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі майнової шкоди, завданої злочином, тобто у розмірі 2 562 950 грн. 20 коп., з застосуванням ст.53 ч.2 КК України;

- за ч.2 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки;

- за ч.3 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік;

- за ч.5 ст.27 ч.2 ст.222 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі майнової шкоди, завданої злочином, тобто у розмірі 2 562 950 грн. 20 коп., з застосуванням ст.53 ч.2 КК України, з позбавленням права обіймати посади заступника головного бухгалтера на підприємствах сільського господарства на строк два роки;

- за ч.2 ст.222 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі майнової шкоди, завданої злочином, тобто у розмірі 2 562 950 грн. 20 коп., з застосуванням ст.53 ч.2 КК України, з позбавленням права обіймати посади заступника головного бухгалтера на підприємствах сільського господарства на строк два роки;

- за ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з застосуванням ст.69 КК України, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без стягнення штрафу.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади заступника головного бухгалтера на підприємствах сільського господарства на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України, засуджену ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на два роки з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Міру запобіжного заходу на час вступу вироку в законну силу засудженим ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 залишено попередню - підписку про невиїзд.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк покарання:

- ОСОБА_4 термін його затримання та арешту з 09.02.2010 року по 19.02.2010 року, з 07.06.2010 року по 15.06.2010 року, з 15.06.2010 року по 02.07.2010 року;

- ОСОБА_5 термін її затримання та арешту з 08.06.2010 року по 17.06.2010 року.

З засуджених солідарно стягнуто судові витрати у справі за проведення судових експертиз.

Вироком вирішено цивільні позови, долю речових доказів та арештованого майна.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно з вироком суду, ОСОБА_4, в період 2006-2009 років, будучи службовою особою, перебуваючи на посаді директора сільськогосподарського приватного підприємства «Прогрес» в Ратнівському районі Волинської області, будучи його засновником, разом із підлеглою ОСОБА_5, яка працювала на посаді заступника головного бухгалтера СГПП «Прогрес» учинили фіктивне підприємництво, а також разом із підлеглою ОСОБА_6, яка працювала на посаді головного бухгалтера СГПП «Прогрес», та ОСОБА_5, яка була і головою фермерського господарства «ОСОБА_5», учинили шахрайство з фінансовими ресурсами, підроблення документів, використання підроблених документів та службове підроблення, внаслідок створення повторно суб'єктів підприємницької діяльності ФГ «ОСОБА_5», ФГ «ОСОБА_7» та ФГ «Кореньово», шляхом надання завідомо неправдивої інформації філії Волинське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України» та Волинській філії АБ «Брокбізнесбанк» отримано кредитів на суму 133 452 гривень 60 копійок та 2 038 127 гривень 66 копійок відповідно, а також отримано від держави в відшкодування сплачених відсотків по зазначеним кредитам 391 369 гривень 94 копійки, що завдало матеріальної шкоди через їх неповернення на загальну суму в розмірі 2 562 950 гривень 20 копійок.

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону і неправильною кваліфікацією дій засуджених та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, що потягло призначення засудженим покарання, яке не відповідає їх особам та тяжкості вчинених злочинів.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити підсудним покарання, запропоноване державним обвинувачем в судових дебатах під час розгляду справи в суді першої інстанції.

У своєму доповненні до апеляції прокурор, посилається на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні покарань засудженим за ч.2 ст.222 та ч.2 ст.205 КК України у виді штрафу з застосуванням ч.2 ст.53 КК України. Частину 2 ст.53 КК України застосовано судом у редакції, яка посилює кримінальну відповідальність, а відповідно до ч.2 ст.5 КК України не має зворотної сили в часі.

Вказівку суду, при призначенні засудженим покарання за ч.2 ст.366 КК України «без стягнення штрафу», вважає, слід виключити, так як на момент вчинення злочинів санкція вказаної статті не передбачала додаткового покарання у виді штрафу.

Звертає увагу, що судом також допущено розбіжності у мотивах виправдання засуджених, так у мотивувальній частині вироку зазначено, що підсудних виправдано за недоведеністю їх вини у вчиненні злочину, а в резолютивній частині - за відсутністю складу злочину, що на його думку, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

В запереченні на апеляцію прокурора захисники ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 вказують на законність і обґрунтованість вироку. Вважають, що суд вірно виключив з обвинувачення засуджених вчинення злочину організованою групою, правильно перекваліфікував їх дії із ч.4 ст.190 КК України на ст.222 КК України та виправдав за ст.209 КК України. Просять апеляцію прокурора відхилити, а вирок залишити без змін

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, виклав доводи апеляції, прокурора, який підтримав апеляцію та просив в судових дебатах вирок суду скасувати та постановити новий, засуджених та їх захисників, які апеляцію прокурора заперечили і просили в судових дебатах, а засуджені і в останньому слові вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність винуватості засуджених та щодо відповідності призначеного їм покарання, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції постановив вирок щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст.323, 334 КПК України (в редакції 1960 року) та роз'яснень, даних у пунктах 15- 18, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Його мотивувальна частина повинна містити формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість підсудних. При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться у показаннях свідків, підсудних, у висновках експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом і формулювання висновку про їх відповідність.

Якщо суд виправдовує підсудних у пред'явленому досудовим слідством обвинуваченні, то він також повинен у вироку обґрунтувати і викласти висновки про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстав виправдання та мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При розгляді даної кримінальної справи та постановленні вироку судом першої інстанції даних вимог кримінально - процесуального закону дотримано не було.

Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку формулювання обвинувачення підсудним суд переписав з обвинувального висновку, виключивши вчинення злочину організованою групою, яка була інкримінована підсудним органом досудового слідства та обвинувачення за ст.209 КК України.

А засудивши ОСОБА_4 за ч.3 ст.27 ч.2 ст.205, ч.2,3 ст.358, ч.2 ст.222 КК України, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч.5 ст.27 ч.2 ст.222 КК України, як співучасників вказаних злочинів, ОСОБА_4 - як організатора, а ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як посібників у злочині, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, даних ознак не зазначив, допустивши тим самим суперечності.

Відповідно до пункту 9 вищеназваної постанови Пленуму Верховного Суду України та ст.ст.257, 323 КПК України (в редакції 1960 року) суд має безпосередньо дослідити всі зібрані докази у справі в умовах відкритого і гласного судового розгляду. В основу вироку можуть покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

Проте суд першої інстанції і даних вимог законодавства не дотримав, оскільки в вироку послався на докази, які згідно протоколу судового засідання, ним не досліджувалися. Так, зокрема суд послався на наступні недосліджені докази: т.29 а.с.145-146, т.30 а.с.186-190 (т.33 а.с.531); т.28 а.с.51-63 (згідно протоколу судового засідання досліджено лише а.с.51) (т.33 а.с.531 зворот); т.7 а.с.16-19 (згідно протоколу досліджено лише а.с.19 і все) (т.33 а.с.532 зворот); т.23 а.с.9-16, т.14 а.с.36, 45 (т.33 а.с.535 зворот); т.7 а.с.66 (т.33 а.с.536 зворот); т.23 а.с.29-34 (т.33 а.с.540); т.12 а.с.47 (т.33 а.с.544 зворот); т.28 а.с.65 (т.33 а.с.549 зворот); т.33 а.с.264, 265 (даний том справи згідно протоколу не досліджувався взагалі) (т.33 а.с.551); т.10 а.с.7-40, 8-12, 15-16, 18-24 (т.33 а.с.554 зворот); т.33 а.с.265 (т.33 а.с.559 зворот); т.33 а.с.264, 265 (т.33 а.с.567).

Частиною 4 ст.334 КПК України (в редакції 1960 року) та п.22 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду передбачено, що у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про відсутність в діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Проте, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.3 ст.209 КК України, ОСОБА_6 - за ч.3 ст.209, ч.3 ст.28 ч.2 ст.205, ч.4 ст.190 КК України, ОСОБА_5 - ч.3 ст.209, ч.2 ст.364, ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28 ч.3 ст.358 КК України, в порушення вищевказаних вимог законодавства, в мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудним і визнане судом недоведеним. Також суд першої інстанції не проаналізував і не дав оцінки доказам, зібраним на досудовому слідстві, якими орган досудового слідства обґрунтовував обвинувачення підсудних у вчиненні інкримінованих їм злочинах.

Крім того, суд першої інстанції допустив суперечності у вироку, вказавши, що в судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину визнав у пред'явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.27 ч.2 ст.205, ч.3 ст.27 ч.2 ст.358, ч.3 ст.27 ч.3 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.366 КК України по всім інкримінованим епізодам злочинної діяльності, хоча як вбачається з обвинувального висновку, останньому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28 ч.2 ст.205, ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28 ч.3 ст.358, ч.2 ст.366, ч.4 ст.190, ч.3 ст.209, ч.1 ст.366 КК України. Підсудна ОСОБА_6 свою вину визнала у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні нею злочинів, передбачених ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.366 КК України по всім епізодам злочинної діяльності, однак, згідно обвинувального висновку ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28 ч.3 ст.358, ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.205, ч.4 ст.190, ч.3 ст.209, ч.1 ст.366 КК України. Підсудна ОСОБА_5 свою вину визнала у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні нею злочинів, передбачених ч.2 ст.205, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України по всім епізодам злочинної діяльності. Проте, як вбачається з обвинувального висновку ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28 ч.2 ст.205, ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28 ч.3 ст.358, ч.4 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.3 ст.209 КК України.

Також в мотивувальній частині вироку суду вказано, що ОСОБА_4 слід виправдати за ч.3 ст.209 КК України, ОСОБА_6 - за ч.3 ст.209, ч.3 ст.28 ч.2 ст.205 КК України, ОСОБА_5 - за ч.3 ст.209, ч.2 ст.364, ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28 ч.3 ст.358 КК України за недоведеністю участі у вчиненні вищевказаних злочинів (т.33 а.с.569-584), а у резолютивній частині вказано, що вищевказаних підсудних слід виправдати за відсутністю в їх діях складу злочину (т.33 а.с.585-586), чим в черговий раз допущено суперечності у вироку.

Статтею ст.69 КК України та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що не призначення обов'язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

В кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.

Суд першої інстанції проігнорував вказані вимоги, оскільки при призначенні покарання за ч.1 ст.366, ч.2 ст.366 КК України ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із застосуванням ст.69 КК України, зовсім не навів у вироку ні обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості, ні даних про особу кожного з підсудних, які б давали підстави для застосування ст.69 КК України.

Вказані порушення як істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, так і неправильне застосування кримінального закону, відповідно до вимог ст.367 КПК України (в редакції 1960 року), є підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, в порушення вимог ч.7 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року) судом першої інстанції не виконані вказівки апеляційного суду, викладені в ухвалі від 24.04.12 року.

При новому розгляді справи необхідно врахувати наведене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення кримінально-процесуального закону, вжити заходів для повного, всебічного дослідження обставин справи, дати належну оцінку зібраним досудовим слідством доказам та перевірити інші доводи, викладені в апеляції прокурора і, в залежності від чого постановити по справі законне й обґрунтоване рішення у відповідності до вимог КПК та КК України.

На підставі наведеного і керуючись п.11 Перехідних положень КПК України, ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), Апеляційний суд Волинської області, -

У Х В А Л И В:

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду від 01 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Головуючий

Судді