Вирок № 38072174, 03.04.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/303/14 Справа № 207/1394/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Подобєд О. К. Доповідач - Кузьменко В.М.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2014 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Кузьменко В.М.

суддів: Литвиненка О.О., Живоглядової І.К.

при секретарі Шевченко Т.В.

за участю прокурора Заворотної О.В.

адвоката ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження та адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Нор Хардбер Масісського району, Вірменія, громадянин України, маючий середню освіту, працюючий приватним підприємцем, раніше не судимий,

засуджений за ст. 204 ч. 1 КК України у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції, за ст. 204 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у вигляді позбавлення волі строком на п'ять років з вилученням та знищенням вироблених товарів.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

У відповідності зі ст. 76 КК України ОСОБА_3 зобов'язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично з?являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави витрати, пов'язані з залученням експерта в сумі 750 (сімсот п'ятдесят) гривень 40 копійок.

ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що будучи суб'єктом підприємницької діяльності та не маючи ліцензії на право реалізації алкогольних напоїв, з метою отримання наживи, у незаконно збудованому торгівельному кіоску по вул. Алтайська в районі будівлі № 22 у м. Дніпродзержинську, незаконно зберігав незаконні придбані фальсифіковані алкогольні напої з метою їх збутунаселенню м. Дніпродзержинська за готівковий розрахунок.

18 лютого 2013 року ОСОБА_3 у торговому кіоску за вищезазначеною адресою збув ОСОБА_5 раніше незаконно придбаний ним незаконно виготовлений підакцизний товар - фальсифіковані алкогольні напої - горілку з надписом «Російська, UKRAINIAN GORILKA» в кількості 2-х штук ємкістю по 0,5 мл кожна за ціною 15 грн. за пляшку. Цього ж дня ОСОБА_5 знаходячись у м. Дніпропетровську вжив частину придбаної горілки в кількості 250-300 мг, після чого був госпіталізований до 4 міської лікарні м. Дніпропетровська з гострим отруєнням етиловим алкоголем важкого ступеня.

22.03.13 року на підставі постанови Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.03.13 року у торгівельному кіоску по вул. Алтайська в районі будівлі № 22 у м. Дніпродзержинську на земельній ділянці, яка знаходиться у користуванні ОСОБА_3, було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено більше 100 пляшок горілки, частина яких містить спирт етиловий та є алкогольним напоєм - кустарно виготовленим міцним алкогольним напоєм - водно спиртовою сумішшю та не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», також є едальтерованим , містить сторонні домішки, до вживання непридатний та є небезпечним для здоров'я людини, що підтверджується висновками судових експертиз № 42 від 6.03.13 р., № 50 від 26.03.13 р., № 311-Е від 28.03.13 р.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду щодо засудженого скасувати через м?якість призначеного покарання і просить постановити апеляційним судом свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ст. 204 ч. 1 КК України штраф в сумі 34 000 грн., посилаючись на те, що суд не врахував відсутність обставин, які пом?якшуть покарання обвинуваченого, недостатньо враховані ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що під час проведення досудового розслідування та в судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав, у скоєному не розкаявся ;

- адвокат в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що органами досудового розслідування були порушені вимоги ст.171 КПК України, оскільки слідчий після тимчасового вилучення майна (алкогольних напоїв) в кіоску ОСОБА_3 не вніс клопотання слідчому судді про арешт майна, тому у відповідності зі ст. 87 ч. 2 КПК України вважає докази недопустимими. Крім того зазначив, що вилучену у потерпілого горілку під назвою «Російська, UKRAINIAN GORILKA» було направлено на судово-хімічну експертизу, однак прибула на експертизу горілка з іншою назвою «Російська Олександрійська», що підтверджується висновком експерта від 06.03.2013 року № 42 у частині дослідження. Вважає, що потерпілий ОСОБА_6 дав суду неправдиві показання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу останнього, прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, приймавшого участь у розгляді справи та просив апеляційний суд постановити свій вирок, яким вирок суду 1-ї інстанції в частині засудження ОСОБА_3 за ст. 204 ч. 3 КК України та призначення покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю складу злочину і вважати останнього засудженим за ст. 204 ч. 1 КК України і призначивши йому покарання у вигляді 34000 грн. штрафу в дохід держави, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_3 у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з цією метою та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв (підакцизного товару) відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_3 вбачається, що дійсно у нього були вилучені алкогольні напої, але зтверджував, що придбав він їх для власних потреб і без мети збуту.

Разом з тим, з показань потерпілого ОСОБА_5 вбачається, що алкогольні напої він придбав саме у торгівельному кіоску ОСОБА_3, через що потрапив до лікарні, а потім звернувся до міліції.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили той факт, що були понятими при видачі потерпілим ОСОБА_5 пляшки горілки, яку останній придбав у обвинуваченого, що підтверджується протоколом огляду вилученої пляшки горілки від 4.03.13 року і висновками експертизи № 42 від 6.03.2013 року, відповідно до якої вилучена пляшка горілки у потерпілого містить спирт етиловий та є алкогольним напоєм - кустарно виготовленим міцним алкогольним напоєм - водно спиртовою сумішшю та не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», також є едальтерованим, містить сторонні домішки, до вживання непридатний та є небезпечним для здоров'я людини. Дійсно мають місце розбіжності в назві пляшки горілки яку вилучили у потерпілого і яка надійшла до експертів, але те, що це є та сама пляшка горілки підтверджується маркою акцизного збору 24 ААБЧ 984046 10/10, на яку є посилання в обох документах.

Вина ОСОБА_3 також підтверджується протоколом обшуку торгівельного кіоску від 22.03.2013 року, відповідно до якого виявлено та вилучено більше 100 пляшок горілки, частина яких містить спирт етиловий та є алкогольним напоєм - кустарно виготовленим міцним алкогольним напоєм - водно спиртовою сумішшю та не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», також є едальтерованим, містить сторонні домішки, до вживання непридатний та є небезпечним для здоров'я людини, що підтверджується висновками судових експертиз № 42 від 6.03.13 р., № 50 від 26.03.13 р., № 311-Е від 28.03.13 р. Окрім того, надані зразки рідини, які вилучені у ОСОБА_5 та ОСОБА_3 мають загальну родову належність.

Суд дав правильну оцінку діям ОСОБА_3 в цій частині обвинувачення і правильно кваліфікував його дії за ст.. 204 ч. 1 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_2 про недоведеність вини ОСОБА_3 в цій частині обвинувачення безпідставні. Безпідставні доводи захисника і в тому, що досудовим слідством порушені вимоги ст.ст. 171, 87 ч. 2 КПК України, оскільки слідством було вилучено не майно, яке б мало забезпечити цивільний позов потерпілого, а речові докази.

Між тим, колегія суддів також вважає, що обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 204 ч. 3 КК України не доведено, оскільки не знайшло свого підтвердження гостре отруєння потерпілого етиловим алкоголем важкого ступеня. Вказані обставини також спростовані висновками судово-медичної експертизи № 311-Е від 26.03.2013 року, відповідно до якої виявлений алкоголь у крові потерпілого в кількості 3,25%, свідчить про сильне алкогольне сп'яніння, загрозливі явища для життя та здоров'я відсутні і тяжкі наслідки не вбачаються.

Отже, постановлюючи свій вирок і враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суд в частині засудження ОСОБА_3 за ст. 204 ч. 3 КК України та призначення покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю складу злочину. Визнати ОСОБА_3 винним у вчинені злочину передбаченому ст.. 204 ч. 1 КК України.

Міра покарання призначена судом першої інстанції за ст.. 204 ч. 1 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, суд врахував вчинене обвинуваченим, дані про особу, всі обставини по справі і правильно прийшов до висновку про призначення останньому міри покарання у вигляді штрафу в дохід держави в сумі, передбаченій санкцією цього закону.

Доводи прокурора про м'якість призначеного покарання не мотивовані, а тому безпідставні.

Керуючись ст.ст.407,413,414,418,420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи, та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_3 в частині його засудження за ст.. 204 ч. 3 КК України та призначення покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю складу злочину.

Визнати ОСОБА_3 винним у вчинені злочину, передбаченого ст.. 204 ч. 1 КК України і призначити покарання у вигляді 17000 грн. штрафу в дохід держави з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі учасниками судового процесу касаційних скарг в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: