Постанова № 3800504, 21.05.2009, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.09 р. Справа № 34/34а

Нарадча кімната

місто Донецьк, вулиця Артема 157

Господарський суд Донецької області, у складі судді Ушенко Л.В., при секретарі судового засідання Лазебна Н.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за позовною заявою

Відкритого акціонерного товариства „Донбасенерго” м.Горлівка

до відповідача Горлівської об’єднаної державної податкової інспекції

про визнання частково недійсним податкового повідомлення – рішення №0000082331/3 від 21.01.2004р на суму донарахованого податку на додану вартість у розмірі 5464497грн та застосування штрафних санкцій у розмірі 4895084,50грн

В присутності представників сторін:

від позивача Василенко довіреність

від позивача Куліковська П.О. довіреність

від позивача Солоніна І.А. довіреність

від відповідача Шегера І.П. довіреність

від відповідача Павлова Н.М. довіреність

від відповідача Кочкаров В.В. довіреність

від відповідача Дзиба Т.М. довіреність

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство „Донбасенерго” м.Горлівка звернулось із позовом до Державної податкової інспекції м.Горлівка про визнання недійсним податкового повідомлення – рішення №0000082331/3 від 21.01.2004р в частині донарахування податку на додану вартість у сумі 5464497грн та застосування штрафних санкцій в розмірі 4895084,50грн.

По даній справі господарським судом Донецької області за правилами ГПК України було прийняте рішення від 08.12.2004р, яким позовні вимоги позивача були задоволені повністю.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.2005р рішення господарського суду Донецької області у справі 34/34а від 08.12.2004р було залишене без змін і здійснена процесуальне правонаступництво відповідача по справі: Державної податкової інспекції у м.Горлівки на Горлівську об’єднану державну податкову інспекцію.

Відповідачем рішення господарського суду та постанова Донецького апеляційного господарського суду у справі 34/34а були оскаржені до Вищого господарського суду України. Постановою Вищого господарського суду України рішення суду від 08.12.2004р та постанова Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.2005р були скасовані, справа направлена на новий розгляд.

Ухвалою суду від 25.08.2005р справа 34/34а була прийнята суддею Ушенко Л.В. до свого провадження.

Відповідно до п.6.7 Прикінцевих та Перехідних положень КАС України було відкрите провадження в адміністративній справі (ухвала від 30.11.2005р).

Провадження у справі зупинялось в зв’язку із призначенням по справі повторної судової експертизи (ухвала суду від 24.03.2006р) та надання експертами додаткового висновку до висновку судово – бухгалтерської експертизи від 15.11.2007р №1616/25/4378/24, а також за клопотанням сторін для підготовки документів, розрахунків відповідно до п.4 ч.2 ст. 156 КАС України.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що 13.04.2000р між ним та корпорацією “Lurgy Lentjes AG” Німеччина був укладений контракт на виготовлення котла для енергоблоку №4 Старобешівської ТЕС „під ключ”. Предметом зазначеного контракту є отримання устаткування котла, як об’єкту основних засобів ВАТ „Донбасенерго” „під ключ”, який буде вважатись закінченим об’єктом лише з усіма пристосуваннями та обладнанням до нього і буде виконувати певну роботу тільки в складі комплексу, а не самостійно. П.12.2. контракту було передбачено, що ніякі платежі, які виконані замовником в зв’язку з контрактом, не можуть вважатися прийнятими замовником устаткування, або якої – небудь його частини і тому, на думку позивача, пред’явлені підрядником рахунки на сплату авансових платежів і звіти про частину виконаних робіт не можуть вважатись документами, що засвідчують факт виконання робіт і тому відсутній об’єкт і база оподаткування ПДВ. З урахуванням зазначеного, позивач вважає неправомірним донарахування йому податку на додану вартість у сумі 4311331грн. 34 коп. за порушення п.3.1.2 ст.3, п.4.3 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість”.

Крім того, позивач вважає, що йому необґрунтовано спірним податковим повідомленням – рішенням донарахований податок на додану вартість у сумі 1153166грн за завищення податкового кредиту в частині віднесення ним до податкового кредиту сум податку на додану вартість нарахованого в складі сплачених за дорученням нерезидента – підрядника сум в межах 10% власних коштів по податковим накладним, отриманим від ДП „Qea Ukraina”, ТОВ КПМГ „Україна” та представництвами „Lurgy Lentjes” в Україні, які є платниками ПДВ.

Позивач також вважає неправомірним застосування до нього штрафних санкцій відповідно до п.17.1.3 та п.17.1.6 ст.17 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, оскільки підстави для застосування зазначених санкцій були відсутні, в т.ч. з огляду на дію мораторію в справі про банкрутство позивача в період, за який здійснені донарахування.

Відповідач надав заперечення проти адміністративного позову, в якому з позовом не згоден посилаючись на те, що умови контракту, які передбачають створення об’єкту – котла, як єдиного цілого, не можуть бути підставою для висновку, що операції пов’язані з постачанням та налагодженням устаткування не є самостійними оподатковуваними операціями і податковий орган наполягає на тому, що позивач здійснював платежі при отриманні рахунків та звітів про виконані роботи з розмежуванням їх по графіку робіт, затвердженому позивачем, як замовником. Звіт включає в себе оцінку об’єму виконаних робіт, а рахунок є вартісним показником виконаного об’єму робіт (послуг). На думку, ОДПІ рахунки та звіти є документами, з якими пов’язується виникнення податкового зобов’язання з податку на додану вартість відповідно до п.7.3.6 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” та визначення бази оподаткування ПДВ.

Крім того відповідач вважає, що ВАТ „Донбасенерго” необґрунтовано відніс до складу податкового кредиту ПДВ, нарахований в складі авансових платежів за отримані роботи у загальній сумі 1153166,15грн., які перераховані позивачем субпідрядникам фірми „Lurgy Lentjes AG” за його дорученням, з якими у позивача відсутні договірні правовідносини. Договори з субпідрядниками укладались нерезидентом і виконані роботи здавались замовнику (позивачу) нерезидентом або від імені нерезидента. За таких обставин ОДПІ вважає, що право на податковий кредит по ПДВ у позивача по імпорту робіт (послуг) виникає лише при сплаті ПДВ як податкового зобов’язання (по даті оформлення документа, що підтверджує факт виконання робіт (послуг) підрядником – нерезидентом, якою відповідно до Контракту є датою оформлення рахунків або дата списання коштів із розрахункового рахунку.

Розгляд справи у судовому засіданні здійснювався із застосуванням технічних засобів фіксування судового процесу.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши в судовому засіданні надані сторонами докази та висновки експертів, судом встановлено наступне.

ДПІ у м.Горлівка у позивача була проведена документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.2002р по 31.12.2002р, про що складений акт перевірки №86/23-211-2/23343582 від 25.06.2003р.

На підставі акту перевірки Горлівська ОДПІ прийняла податкове повідомлення - рішення №0000082331/0 від 27.06.2003р., яким позивачу були визначені податкові зобовязання з податку на додану вартість у сумі 5700549грн з посиланням на п.3.1.2 ст.3, п.4.3 ст.4, п.7.2.1, п..7.3.1, 7.3.6, п.7.4.3, п.7.4.7, п.7.5.2, 7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” та застосовані штрафні санкції відповідно до п.17.1.3, 17.1.6 ст.17 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у розмірі 5700549грн.

Позивач не погодився із прийнятим податковим повідомленням – рішенням і оскаржив його в адміністративному порядку до ДПІ м. Горлівка. Рішенням начальника ДПІ м. Горлівка №6276/31-113-7 від 28.08.2003р податкове повідомлення – рішення №0000082331/0 від 27.06.2003р було скасоване в частині донарахування ПДВ у сумі 220509, а в іншій частині залишене без змін. З урахуванням зазначених змін позивачу було направлене податкове повідомлення – рішення №0000082331/1 від 02.09.2003р, яким були визначені податкові зобов’язання з податку на додану вартість у сумі 5480040грн та застосовані штрафні санкції у сумі 5480040грн.

ВАТ „Донбасенерго” оскаржив нове податкове повідомлення – рішення до ДПА у Донецькій області, однак його скарга була залишена без задоволення.

В порядку ст.5 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” позивач оскаржив прийняте податкове повідомлення – рішення до ДПА України. Рішенням №16795/6/25-0215 від 30.12.2003р ДПА України частково скасувала податкове повідомлення – рішення №0000082331/0 від 27.06.2003р з урахуванням рішення ДПІ у м.Горлівка від 28.08.2003р №6276/31-113-7, прийнятого за розглядом первинної скарги, в частині застосованих з посиланням на п.17.1.6 ст.17 Закону №2181 штрафних санкцій на донараховану суму податку на додану вартість у сумі 577184грн за рахунок зменшення суми податкового кредиту та в зазначених частинах рішення ДПА у Донецькій області від 31.10.2003р №16308/10/25-013-5 і від 29.10.2003р №16211/10/25-013-5, прийняті за розглядом скарг, а в іншій частині зазначені податкові повідомлення – рішення та рішення, прийняті за розглядом скарг, залишені без змін.

З урахуванням прийнятого ДПА України рішення позивачу було направлене податкове повідомлення – рішення №0000082331/3 від 21.02.2004р про визначення податкового зобов’язання з податку на додану вартість у сумі 5480040грн з посиланням на п.3.1.2 ст.3, п.4.1.4 ст.4, п.7.2.1, п.7.3.1, п.7.3..6, 7.4.1, 7..4.2, 7.4.4, 7.5.2, 7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” та застосування штрафних санкцій у загальній сумі 4902856грн відповідно до п.17.1.3, 17.1.6 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

Позивач просить суд частково визнати недійсним податкове повідомлення – рішення №0000082331/3 від 21.02.2004р на суму 5464497грн донарахованого податку на додану вартість та на суму 4895084грн застосованих штрафних санкцій.

Донарахування спірних сум податку здійснено за рахунок заниження об’єкту оподаткування ПДВ по операціям з імпортну робіт, отриманих від нерезидента на території України на суму авансових платежів у розмірі 21556656,65грн. (ПДВ 4311331,34грн) та завищення податкового кредиту на суму 1153166грн. (по платежам субпідрядникам за дорученням генерального підрядника без договірних правовідносин) за виконані роботи, послуги, придбані товари, пов’язані з реконструкцією 4 блоку Сатробешівської ТЕС.

В акті перевірки зазначено, що Старобешівською ТЕС, яка є структурним підрозділом ВАТ „Донбасенерго” в перевіряємому періоді були порушені вимоги п.3.1.2 ст.3, п.4.3 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” в результаті чого занижена база оподаткування ПДВ на суму 21556656грн. (ПДВ – 4311331,34грн.). Дані висновки були зроблені податковим органом за тих підстав, що позивач здійснював авансові платежі нерезидентам України за роботи та послуги по реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС.

При перевіці також були встановлені порушення позивачем п. 7.4.1 п.7.5.2, 7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, які встановлюють право та дату виникнення права платника податку на податковий кредит при імпорті робіт (послуг) по контрактам визначеним як довгострокові. В акті зазначено, що підприємством у перевіряємому періоді до складу податкового кредиту по ПДВ зайво були віднесені суми у розмірі 1153166,15грн (ПДВ за квітень, червень, жовтень, листопад, грудень 2002р). Згідно наданих до перевірки регістрів бухгалтерського обліку ДПІ було встановлено, що Страобешівською ТЕС не збільшувалась балансова вартість основних фондів на суму коштів, які перераховані ВАТ „Донбасенерго” по розпорядженню виконавця (підрядника – корпорації Lurgy Lentjes AG” , Німеччина) у вигляді авансів за роботи та послуги по реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС юридичним особам (субпідрядникам Lurgy Lentjes AG” , Німеччина), з якими у ВАТ „Донбасенерго” та Старобешівською ТЕС відсутні договірні відносини.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем (Замовник) та корпорацією Lurgy Lentjes AG” , Німеччина (Підрядник) були укладені контрактні угоди від 13.04.2000р в межах проведення реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС про передачу об’єктів під „ключ”, а саме котла (лот 1), сушилки шламів (лот 2). Контрактом було передбачено, що корпорація визнана переможцем тендеру по лоту 1 „Котел” та є генеральним підрядником по виконанню всіх робіт „під ключ”, а саме проектування, постачання частин для котла і допоміжного обладнання для використання з котлом, монтаж, пуск в експлуатацію котла та зв’язані з цим послуги та роботи по котлу с циркулюючим киплячим слоєм. Підрядник був зобов’язаний виконати роботи у строки та на умовах, передбачених в контракті, а також бере на себе функції координуючої сторони з питань реалізації Лоту 2. Оплата виконаних робіт проводиться згідно затверджених графіків оплати виконаних робіт.

Крім того, позивачем був укладений контракт з фірмою “Alstom Power Envirinmental Systens AB (Швеція) від 08.11.2000р. про будівництво та передачу „під ключ” пилоуловлювача (лот №3). Фінансування реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС здійснювалось за рахунок коштів ЄБРР (90%) і частково (10%) за рахунок коштів ВАТ „Донбасенерго”.

З метою реалізації проекту реконструкції Старобешівської ТЕС 11.12.1996р між позивачем та Європейським банком реконструкції та розвитку під гарантію держави в особі КМУ була укладена кредитна угода на суму 113220000дол.США. Гарантійна угода між Україною та ЄБРР від 11.12.96р. була ратифікована Верховною Радою України (постанова ВР №174/97 від 03.04.97р.)

Проектом реконструкції була передбачена заміна застарілого пиловловлювального котлоагрегату ТП-180 на котел, який працює по технології спалювання низькосортного твердого палива (шламів) в циркулюючому киплячому стані. В результаті реалізації проекту вступить до роботи новий екологічно чистий енергоблок.

06.02.2002р до кредитної угоди були внесені доповнення, в тому числі щодо зміни валюти наданого кредиту та його суми, а саме кредит був наданий в ЄВРО і становив 131102362грн.

На підставі п.3.5 кредитного договору 05.02.98р був підписаний контракт на консультаційні послуги з проекту модернізації Старобешівської ТЕС між позивачем та компанією CdF Ingenierie (Франція).

За надані консультаційні послуги за період з 01.04.2002р по 31.12.2002р, які підтверджуються актами виконаних робіт, виставлених на адресу ВАТ „Донбасенерго”: рахунок №0098/02 від 09.07.2002р консультаційні послуги за період з 01.01.2002р по 30.06.2002р сплачені на суму 136502,77 ЕВРО; рахунок №0192 від 15.10.2002р заробітна плата з 01.07.2002р по 30.09.2002р та консультаційні послуги за цей же період на суму 141463,5о ЄВРО. Оплата консультаційних послуг проводилась згідно умов, передбачених контрактом з французькою фірмою у розмірі 100% з коштів кредиту, а підставою для сплати були розрахунки з додатками звіту консультанта та документи, що підтверджують проведення виплат. Виплати на адресу CdF Ingenierie (Франція) були проведені у розмірі 277966,27 ЄВРО (1490174,83грн).

По Лоту 3 „Пиловловлювач” в рамках проекту модернізації Старобешівської ТЕС по контракту від 18.11.2000р.між ВАТ „Донбасенерго” та фірмою ALSTOM Power Environmental System AB (Швеція) позивачем сплачено 283500 дол.США з коштів кредиту на підставі виставленого рахунку.

По контрактним угодам від 13.04.2000р., укладеним позивачем з підрядником – корпорацією „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина) було сплачено з коштів кредиту: по Лоту №1 „Котел” 7493513,20 Євро, по Лоту №2 „Сушилка” – 2958342,46 Євро. Фактично корпорацією було виставлено рахунків по Лоту №1 на суму 10391380,94 Євро, по Лоту №2 на суму 5562051,06 Євро.

Відповідач в обґрунтування правомірності донарахування податкових зобов’язань з податку на додану вартість та застосування штрафних санкцій в судовому засіданні наполягав на тому, що відповідно до п.12.1 Контракту від 13.04.2000р, укладеного між корпорацією Lurgy Lentjes AG” , Німеччина (Підрядник) та ВАТ „Донбасенерго” (замовник) у розділі „Платежі” зазначено, що ціна контракту оплачується відповідно до Додатку №1 „Умови Платежу” до Контрактної Угоди. Відповідно до Графіку №4 (монтажні та інші послуги) додатку №1 контрактної угоди сума авансової застави періодично знижувалась пропорційно вартості робіт, виконаних підрядником і факт виконання робіт підтверджувався рахунками за виконання монтажних та інших послуг. Підрядник письмово повідомляв Замовника про суму платежів, які підлягали сплаті із відповідним описом виконаних робіт із наступною подачею щомісячного звіту про хід виконаних робіт, а Замовник письмово підтверджував факт виконання робіт – виписував рахунок на оплату після затвердження щомісячного звіту про хід виконаних робіт. Відповідно до контракту факт виконаних робіт підтверджував рахунками за виконання монтажних і інших послуг оплата за які Замовником здійснювались на підставі рахунків із відповідним описанням виконаних послуг і/або робіт. Податковий орган вважає що відповідно до п.7.3.6 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” у позивача виникли податкові зобов’язання у сумі 4311331,34грн за імпортування робіт, оскільки в перевіреному періоді Замовником отримані рахунки, тобто документи, які відповідно до Контракту підтверджують факт виконаних робіт і по бухгалтерському обліку ВАТ „Донбасенерго” встановлений факт оплати за імпорт робіт на підставі вищевказаних рахунків.

Щодо встановлених порушень п.7.5.2 ст.7 Закону, то податковий орган зазначив, що за умовами контракту усі зобов’язання по здійсненню робіт (послуг) Замовнику покладені на Підрядника – корпорацію Lurgy Lentjes AG” , Німеччина. При цьому факт виконання робіт (послуг) підтверджується тільки рахунками Підрядника і відповідно до п.7.5.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” право на податковий кредит з ПДВ у ВАТ „Донбасенерго” по імпортним роботам (послугам) виникає при сплаті податку по податковим зобов’язанням (по даті оформлення документа, що підтверджує факт виконання робіт (послуг) підрядником – нерезидентом відповідно до Контракту – це дата оформлення рахунків або дата списання коштів із розрахункового рахунку ВАТ „Донбасенерго” в оплату робіт (послуг), а суми сплачені (нараховані) платником податків у звітному періоді в зв’язку з придбанням (спорудженням) основних фондів включаються до складу податкового кредиту такого звітного періоду незалежно від строків введення в експлуатацію основних фондів лише за умови дотримання спеціальної для імпорту робіт статті Закону України „Про податок на додану вартість” – п.7.5.2 ст.7, тобто після сплати зобов’язань.

Податковий орган також вважає правомірним застосування штрафних санкцій відповідно до п.17.1.6 ст.17 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, оскільки за результатами перевірки були встановлені недооцінені (занижені) об’єкти оподаткування у сумі 21628360грн і це призвело до заниження податкового зобов’язання в особливо значних розмірах. Щодо посилання позивача на те, що податковий орган не мав право застосовувати штрафні санкції, в зв’язку із введенням мораторію у справі про банкрутство, то в цій частині ДПІ зазначила, що податкові зобов’язання були визначені та застосовані штрафні санкції після закінчення дії мораторію.

Позивач в підтвердження своїх доводів зазначив наступне.

Контрактом, укладеним з Корпорацією „Lurgy Lentjes” від 13.04.2000р., передбачалось одержання устаткування – „Котел” як об’єкт основних засобів „під ключ”, який буде закінченим пристроєм лише за всіма пристосуваннями і приладами до нього, який виконуватиме певну роботу тільки у складі комплексу, а не самостійно. Пунктом 12.2 Контракту розділу „Платежі” вказано, що „ніякі платежі, зроблені Замовником в зв’язку з Контрактом, не можуть вважатися прийманням Замовником устаткування або будь – якої його частини”. З урахування зазначеного, позивач вважає, що пред’явлені підрядником рахунки на сплату авансового платежу і звіт про хід робіт не можуть вважатись документами, що засвідчують факт виконання робіт в розумінні податкового законодавства, оскільки предметом контракту є не надання послуг або виконання робіт, а придбання діючого устаткування „під ключ” як товару і його вартість є ціною контракту. Отже, придбання товариством котла, який складається з різних частин, що поставляються і допоміжного устаткування вважається придбанням певного товару (матеріального активу) як єдиного цілого, а не отримання певних послуг і тому оподаткуванню підлягає товар, а не послуги, виконані роботи. Таким чином, позивач вважає, що все що поставлялося, монтувалося, проводилося для певного кінцевого результату – виготовлення Котла , який визначений як товар і в зв’язку з цим авансові поточні платежі не є підставою для виникнення податкових зобов’язань з податку на додану вартість.

Щодо встановлених в акті перевірки порушень ВАТ „Донбасенерго” п.7.5.2, п.7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, то позивач зважає на те, щост.1 Контракту від 13.04.2000р по реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС було визначено, що представник Підрядника буде названий підрядником.

Згідно з Угодою про співпрацю №25 від 25.09.2000р, укладеною між Lurgy Lentjes AG” , Німеччина і фірмою „GEA Ukraina”, корпорація Lurgy Lentjes AG” доручила фірмі „GEA Ukraina” представляти його інтереси на території України, а також частково або повністю здійснювати господарську діяльність на території України. Таким чином, представником Lurgy Lentjes AG” , Німеччина на території України є фірма „GEA Ukraina”.

Згідно розділу „Умови і процедура платежів” Контракту, ВАТ „Донбасенерго” повинно було проводити авансові платежі у розмірі 10% від загальної суми (власні кошти) і відповідно до Контракту Підрядник направляв на адресу товариства бланк доручення, в якому доручав ВАТ „Донбасенерго” провести платіж (частина авансового платежу) „GEA Ukraina”, а з боку „GEA Ukraina” на адресу ВАТ „Донбасенерго” надходив рахунок – фактура на оплату частини авансового платежу і податкова накладна. Таким чином позивач сплачував авансові платежі, передбачені Контрактом за рахунок власних коштів (в межах 10% вартості контаркту).

Підрядник також направляв на адресу ВАТ „Донбасенерго” бланк доручення, в якому доручав товариству провести платіж юридичним особам – субпідрядникам „Lurgy Lentjes AG” за виконані ними роботи по проекту реконструкції. Аналогічно здійснювались платежі і на користь Представництва „Словенське енергетицьке строянє а.с” та Представництву „Лургі Лентьєс Акцієнгезель”

ВАТ „Донбасенерго” також були проведені платежі із спеціального рахунку на адресу ТОВ „КПМГ – Україна” по договору про надання послуг від 03.06.2002р.

Оскільки відповідно до п.7.4.5 ст.7 Закону не дозволяється включення до податкового кредиту будь – яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) – актом приймання робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг), то ВАТ „Донбасенерго” відносило до податкового кредиту суми платежів згідно отриманих ним податкових накладних. Таким чином, позивач вважає, що він правомірно відніс до податкового кредиту суми ПДВ сплачені в складі авансових платежів, які підтверджені податковими накладними.

В процесі первинного розгляду справи судом призначалась експертиза (ухвала суду від 22.03.04р.) проведення якої було здійснено Інститутом економіко-правових досліджень НАН України. Експерти дійшли висновку, що підстави для донарахування ПДВ у сумі 4311331,34грн. за заниження об’єкту оподаткування в частині авансових платежів нерезидентам України за роботи (послуги) надані ними на митній території України по реконструкції 4-го блоку Старобешівської ТЕС відсутні.

При цьому експерти свій висновок обґрунтували шляхом аналізу змісту Контрактної угоди в цілому, згідно якої предметом Контракту є отримання позивачем готового і прийнятого в експлуатацію обладнання як основного засобу виробництва. При цьому контракт на відміну від традиційного і поширеного у вітчизняній практиці підходу до капітального будівництва не розділяє поставку обладнання, закупівлю матеріалів і виконання робіт на відповідні етапи.

Позивач (замовник) за рахунок фінансування з коштів ЄБРР і частково за свій рахунок замовив обладнання в стані 100% готовності для його подальшої експлуатації, тобто придбаває об’єкт „під ключ”, а не приймає проектні, монтажні, пусконалагоджувальні та інші роботи по етапам їх виконання. Всі платежі, які мали місце в зв’язку з виконанням Контракту, носили характер авансових платежів незалежно від джерел фінансування (кредитні ресурси ЄБРР чи власні кошти замовника.

На момент проведення документальної перевірки і в періоді, що перевірявся, предмет Контракту „Котел” (Лот №1) та „Сушилка” (Лот №2) не були прийняті в експлуатацію. Складові частини обладнання на балансі позивача не обліковувались.

З урахуванням зазначеного, експерти вважали, що факт внесення авансових платежів не є підтвердженням приймання робіт, що відповідає п.12.2 ч.3 „Платежі” Контракту, а саме: ніякі платежі, виконані Замовником в зв’язку з Контрактом, не можуть вважатися прийманням замовником обладнання або будь-якої його частини”. Крім того предметом контракту не є роботи, послуги, а є завершений будівництвом об’єкт нерухомості, отримання якого авансується позивачем, тому операції позивача по виконанню послуг (робіт), наданих нерезидентом для їх використання на території України не є імпортом послуг, а є продажем товару. Документи на списання грошових коштів з розрахункових рахунків позивача відсутні, а оплата здійснювалась в іноземній валюті, яка є кредитними коштами ЄБРР.

Стосовно донарахування ПДВ у сумі 1153166,15грн. за завищення податкового кредиту з посиланням на п.7.5.2, 7.5.4, 7.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” (дата виникнення права на податковий кредит при імпорті робіт (послуг) по довгостроковим договорам), то висновком експертів також підтверджено документально право позивача на податковий кредит.

Таким чином експертами зроблено висновок, що висновки ДПІ, викладені в акті перевірки від 25.06.03р. №86/23-211-2/23343582 щодо заниження податкових зобов’язань з ПДВ не відповідають наданим для перевірки документам і даним облікових регістрів і позивачем правильно сформовані суми податкового кредиту, підтвердженого податковими накладними.

Дані висновки експертизи були враховані судом при прийняті рішення у даній справі від 08.12.04р., яке в подальшому було скасоване постановою Вищого господарського суду України від 21.07.05р. з направленням справи на новий розгляд.

В своїй постанові ВГСУ зазначив, що для правильного вирішення спору господарському суду необхідно з’ясувати питання щодо виникнення у платника податків податкового зобов’язання з імпортування робіт (послуг) відповідно до п.7.3.6 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” з огляду на твердження відповідача, що у перевіряємому періоді замовником отримані рахунки, що підтверджують факт виконаних робіт та перевірити обґрунтованість висновків ДПІ про порушення п.7.5.2, 7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” (дата виникнення права на податковий кредит при імпорті послуг по довгостроковим договорам).

В процесі нового розгляду справи (яке здійснювалось за правилами КАС України) позивачем були доповнені підстави позову (заява від 27.12.05р.) та надавались письмові пояснення.

Позивач додатково зазначив, що контрактом передбачено отримання устаткування як товару, тому авансові платежі не є підставою для виникнення податкових зобов’язань з ПДВ. Крім того, списання грошових коштів з розрахункового рахунку платника ПДВ в оплату робіт, послуг як це передбачено п.7.3.6 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” не здійснювалось, оскільки позивач не має свого розрахункового рахунку в ЄБРР, а кошти якими проводилась оплата корпорації є кредитними коштами банку.

Проти зазначених позивачем підстав відповідач заперечує і наполягає на правильності своїх висновків, про що надав відповідні пояснення (від 26.01.06р. вих..№656/10-2 т.5 а.с.64-67; від 27.02.06р. №2104/10 т.6 а.с. 32-35, від 27.02.06р. вих. №2404/10/1 т.6 а.с. 59-64).

22.03.06р. від позивача надійшло клопотання (т.6 а.с. 112-114) про призначення у справі додаткової судово-бухгалтерської експертизи, оскільки висновок експертизи, наданий Інститутом економіко-правових досліджень НАН України є одностороннім і не досліджувались питання щодо відповідності висновків ДПІ про заниження податкових зобов’язань з ПДВ при виконанні контракту на надання послуг типу „інжинірінг” по виконанню проекту реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС, укладеного з фірмою CdF Ingenierie (Франція) на суму 298034,97грн ПДВ та потребує додаткового дослідження питання щодо документального підтвердження правильності формування податкового кредиту по податковим накладними, виданим субпідрядниками, зокрема ДП „ГеА Україна Київ” та ТОВ „КПМГ „Україна”.

24.03.06р. від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі повторної судово-бухгалтерської експертизи, провадження якої просив доручити Донецькому НДІСЕ. В обґрунтування клопотання посилався на те, що експертний висновок не містить аналізу первинних документів позивача, а встановлені експертизою розбіжності в підрахунках мотивуються арифметичною помилкою. Експерти, які були викликані в судове засідання не змогли надати обґрунтованих документами пояснень і фактично не заперечують проти призначення експертизи.

Дане клопотання було підтримане позивачем (т.6 а.с. 119-121).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 24.03.2006р. (т.6, а.с. 149-151) у даній справі була призначена повторна експертиза. проведення якої було доручено Донецькому НДІСЕ.

Свій висновок щодо необхідності призначення саме повторної експертизи суд обґрунтував тим, що висновок експертів Інституту економіко-правових досліджень НАН України є необґрунтованим документально, неповним, що викликає сумнів в його правильності та об’єктивності.

На вирішення експертиз були поставлені питання щодо документального підтвердження висновків ДПІ у м. Горлівка щодо заниження об’єкту та бази оподаткування ПДВ у сумі 21556656,65грн. та донарахування в зв’язку з цим ПДВ у сумі 4311331,34грн. по операціям з надання послуг (робіт) нерезидентом для їх використання на митній території України згідно 4 контрактів, укладених з корпорацією „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина) (Лот 1, Лот 2), фірмою “Alstom Power Envirinmental Systems AB” (Швеція) Лот №3, та з фірмою CdF Ingenierie (Франція) (окремо по кожному), які укладені в рамках проекту реконструкції Старобешівської ТЕС і одночасно встановити чи включена в базу оподаткування сума ПДВ при визначені податкового зобов’язання з ПДВ по операціям з імпортування послуг, які були сплачені за рахунок власних коштів позивача (10% вартості) представникам підрядника, а також чи підтверджується висновок ДПІ щодо завищення податкового кредиту і донарахування ПДВ у сумі 1153166,06грн. по операціям з отримання робіт, послуг від субпідрядників в тому числі по договору з ТОВ „КПМГ – Україна”.

Провадження у справі було зупинено.

20.12.07р. провадження у справі було поновлено в зв’язку із надходженням висновку експертів.

В судове засіданні були викликані експерти, які надали свої пояснення щодо експертного висновку. Згідно висновку експертизи від 17.08.07р. документально не підтверджені висновки ДПІ у м. Горлівка щодо заниження бази оподаткування ПДВ у сумі 21556656,65грн. і донарахування ПДВ у сумі 4311331,34грн. та не підтверджені висновки ДПІ щодо завищення податкового кредиту на 5765830,31грн та донарахування в зв’язку з цим ПДВ у сумі 1153166,06грн. по операціям з отримання робіт, послуг від субпідрядників, в т.ч. ТОВ „КПМГ – Україна”.

Зазначені висновки експертами обґрунтовані наступним.

1. Контрактні угоди від 13.04.2000р. між ВАТ „Донбасенерго” (замовник) та корпорацією „Lurgy Lentjes AG” та Alstom Power Envirinmental Systens AB (підрядник) укладені з метою реалізації Проекту реконструкції Старобешівської ТЕС, в результаті якого передбачалось виготовлення „під ключ” Лоту №1 „Котел” Лоту №2 „Сушилка”, Лоту №3 „Пилоуловлювач”, тобто придбання завершеного об’єкту основних засобів, які будуть закінченими пристроями лише з усіма пристосуваннями та приладами до них, та які виконуватимуть роботу тільки у складі комплексу а не самостійно. Вказаними угодами не передбачене роздрібне постачання товарів або надання робіт (послуг).

2. Враховуючи, що Контрактами передбачено отримання діючого устаткування як товару, ніякі платежі, виконані позивачем в зв’язку з Угодами не можуть вважатися сплатою за роботи (послуги), пов’язані з будівництвом, монтажем та наладкою устаткування.

3. Документально не підтверджено підписання між Замовником (позивачем) та Підрядником (нерезидентами) актів приймання виконаних підрядних робіт (КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (КБ-3), які є обов’язковими для складання підрядними організаціями при здійсненні будівельних робіт з метою введення в експлуатацію об’єктів завершеного капітального будівництва з оформленням актів прийому – передачі основних засобів (ф 03-1), затв. Міністерством статистики України від 29.12.95р. №352.

4. Оплата послуг типу „інжиніринг” за контрактом від 05.02.98р. з фірмою CdF Ingenierie здійснена в рамках реконструкції Старобешівської ТЕС і надання цих послуг передбачено умовами кредитної угоди від 11.12.96р. з ЄБРР і відповідно до розділу 2.03 Гарантійної угоди від 11.12.96р. „гарант не обкладає ніякими прямими чи непрямими податками послуги, що надаються будь-якими іноземними консультантами, залученими банком чи Позичальником до реалізації проекту і фінансування його із суми кредиту.

5. Згідно п.7.5.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” датою виникнення права замовника на податковий кредит з контрактів, визначених довгостроковими відповідно до Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” є дата збільшення валових витрат замовника довгострокового контракту. Отже датою виникнення права підприємства на декларування податкового кредиту з ПДВ є дата виникнення права на декларування валових витрат у порядку, що визначений п.7.10 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємства”. Порушення позивачем податкового обліку валових витрат (амортизації), а саме їх заниження не є відповідно до Закону України „Про податок на додану вартість” підставою для позбавлення платника податку права на податковий кредит.

З висновками експертів відповідач не погодився, про що надав відповідні пояснення, які залучені до матеріалів справи. Відповідач вважає висновок неповним, оскільки поставлені перед експертами питання не були досліджені в повному обсязі.

З приводу заперечень відповідача експертами надана письмові пояснення (№2/24 від 12.02.08р.) до висновку судової експертизи (т.7 а.с. 60-69) та усні пояснення в судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду від 20.02.08р. суд зобов’язав експертів надати додатковий висновок до експертного висновку від 17.08.07р. із питань, які не були досліджені і за клопотанням сторін та експертів провадження по справі було зупинено відповідно до ч.2 ст. 156 КАС України.

31.03.08р. провадження у справі було поновлено в зв’язку з надходженням до суду додаткового експертного висновку.

За даним висновком підтверджено податковий кредит з ПДВ податковими накладними на суму 1100961,56грн. (по операціям надання послуг, оплата яких за дорученням нерезидента здійснена позивачем субпідрядникам за рахунок власних коштів в межах 10%.

Відповідач з висновком не погодився.

Господарський суд з урахуванням висновків судових експертиз, наданих сторонами та експертами усних та письмових пояснень, документів наявних у справі дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Суд вважає, що відповідачем без достатніх підстав здійснено донарахування ПДВ у сумі 4311331,34грн. з посиланням на заниження об’єкту та бази оподаткування ПДВ на суму 215566561,65грн. по операціям, які відповідач вважає імпортом послуг (робіт), пов’язаних із придбанням обладнання: Лот №1 „Котел”, Лот №2 „Сушилка”, Лот №3 „Пилоуловлювач” в межах проекту реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС та послуг типу „Інжиніринг” в межах Гарантійної угоди щодо надання кредиту ЄБРР для реалізації проекту реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС.

При цьому суд погоджується з висновком експертів Донецького НДІСЕ від 17.08.07р. в цій частині та мотивами, за якими такий висновок зроблено.

Крім того суд враховує умови Контрактів та Кредитної угоди виходячи із наданого ними тлумачення термінів, які мають значення для визначення суті предмету контрактів та їх реалізації.

Відповідно до п.3.1.2 ст. 3 Закону України „Про податок на додану вартість” (в редакції, що діяла в момент виникнення спірних правовідносин) об’єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з ввезення (пересилання) товарів на митну територію України та отримання робіт (послуг), що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України, в т.ч. операції з ввезення (пересилання) майна за договорами оренди (лізінгу), застави та іпотеки.

За змістом п.4.3 ст.4 зазначеного закону базою оподаткування для товарів, що ввозяться (пересилаються ) на митну територію України латниками податку є договірна (контрактна) вартість таких товарів, але не менше митної вартості, зазначеній у ввізній митній декларації з урахуванням витрат передбачених в цьому пункті, пов’язаних із ввезенням (пересиланням) таких товарів, за використання об’єктів інтелектуальної власності, що належать до таких товарів, акцизних зборів, ввізного мита, а також інших податків (зборів), за винятком ПДВ, що включаються у ціну товарів, робіт (послуг) згідно із законами України. Визначена вартість перераховується в український гривні за валютним (обмінним) курсом НБУ, що діяв на момент виникнення податкових зобов’язань.

Для робіт (послуг), що виконуються (надаються) нерезидентами на митній території України, базою оподаткування є договірна (контрактна) вартість таких робіт (послуг) з урахуванням акцизного збору, а також інших податків, зборів (обов’язкових платежів), за винятком ПДВ, що включаються у ціну продажу робіт (послуг) згідно із законами України з питань оподаткування. Визначена вартість перераховується в українській гривні за валютними (обмінним) курсом НБУ, що діяв на момент виникнення податкових зобов’язань.

Відповідно до п.7.3.6 ст. 7 Закону, датою виникнення податкових зобов’язань при ввезені (імпортуванні) товарів є дата оформлення ввізної митної декларації із зазначенням в ній суми податку, що підлягає сплаті. датою виникнення податкових зобов’язань при імпортуванні робіт (послуг) є дата списання коштів з розрахункового рахунку платника податку в оплату робіт (послуг) або дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) нерезидентом залежно від того, яка із подій відбулась першою.

Як свідчать матеріали справи спірним для сторін при вирішенні питання щодо наявності чи відсутності об’єкту оподаткування в спірних правовідносин є визначення суті операцій, пов’язаних із виконанням контрактних угод, укладених позивачем з корпорацією „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина) від 13.04.2000р. про передачу „під ключ” обладнання : Котла (Лот №1) Сушилка шлаків (Лот №2) та з фірмою „Alstom Power Envirinmental Systens AB” (Швеція) від 08.11..2000р. про передачу „під ключ” обладнання Пилоуловлювача (Лот №3) укладених в межах реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС, а саме чи є предметом цих контрактів придбання (ввезення) пересилання товарів на митну територію України, чи отримання робіт (послуг), що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України.

В залежності від цього підлягає визначенню момент (дата) виникнення податкових зобов’язань та база оподаткування таких операцій відповідно до п.4.3 ст.4 та п.7.3.6. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”.

Оцінюючи надані сторонами докази, висновки експертиз, проведених по справі, та проаналізувавши зміст контрактних угод, Гарантійної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку (далі ЄБРР) щодо проекту реконструкції Старобешівської ТЕС від 11.12.96р., ратифікованої Верховною Радою України 03.04.97р., Кредитної угоди (проект реконструкції Старобешівської ТЕС) між ЄБРР та ВАТ „Донбасенерго” від 11.12.96р. та доповнень до неї, господарський суд дійшов висновку, що придбання позивач обладнання Лот №1 „Котел”, Лот №2 „Сушилка шлаків” та Лот №3„Пилоуловлювач” є придбанням відповідного товару (матеріального активу) як єдиного цілого, а не отримання позивачем послуг (робіт) від нерезидента на території України (імпортування робіт (послуг) в розумінні податкового законодавства.

Відповідно до контракту моментом переходу права власності на обладнання є закінчення всіх пусконалагоджувальних робіт та надання Замовнику (позивачу) сертифікатів про завершення та про прийняття обладнання в експлуатацію, що буде підставою для прийняття зазначених об’єктів на баланс підприємства як основних засобів.

Враховуючи, що контрактами передбачено отримання діючого устаткування як товару, то платежі, виконані позивачем у зв’язку з Контрактами не можуть вважатися сплатою за роботи (послуги), пов’язані з будівництвом, монтажем та налагодженням устаткування.

Відповідно до п.7.3.8 Закону України „Про податок на додану вартість” попередня сплата (авансування) товарів, що згідно з договорами підлягають ввезенню (пересиланню) на митну територію України, не є підставою для виникнення податкових зобов’язань.

Висновком експертизи від 17.08.07р. також встановлено, що документально не підтверджено підписання між позивачем та підрядником (нерезидентами) актів приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість отриманих (виконаних) підрядних робіт (КБ-3), які є обов’язковими для складання підрядними організаціями при здійснені будівельних робіт з метою введення об’єктів в експлуатацію з оформлення актів приймання – передачі основних засобів.

З урахуванням зазначених обставин відсутні підстави для висновку щодо заниження об’єкту та бази оподаткування ПДВ та донарахування в в’язку з цим ПДВ за даними операціями у сумі 4013296,37грн.

Щодо оподаткування ПДВ послуг типу „інжиніринг” за контрактом від 05.02.98р., укладеного позивачем з фірмою „CdF Ingenierie” (Франція), то надання цих послуг передбачено умовами Кредитної угоди від 11.12.96р., укладеної з ЄБРР і відповідно до розділу 2.03 Гарантійної угоди від 11.12.96р., ратифікованої Верховною Радою України від 03.04.96р. „Гарант не обкладає ніякими прямими чи непрямими податками послуги, що надаються будь-якими іншими консультантами, залученими банком чи позичальником до реалізації проекту і фінансування його із суми кредиту”.

З урахуванням зазначеного, надання цих послуг не підлягають оподаткуванню ПДВ, оскільки відповідно до ст. 19 Закону України „Про систему оподаткування” від 25.06.91р. якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено правила інші ніж ті, що містять Закони України з питань оподатквання, то застосовуються правила міжнародного договору.

За таких обставин, суд вважає безпідставним нарахування ПДВ у сумі 298034,97грн. за надані послуги типу „інжиніринг”.

Таким чином за висновком суду визнається безпідставним донарахування податковим органом ПДВ за порушення п.3.1.2 ст.3, п.4.3 ст.4, п.7.3.6 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” у загальній сумі 4311331,34грн. та нарахованих на цю суму штрафних санкцій по п 17.1.3 у розмірі 2155665,67грн. та п. 17.1.1 в розмірі 2162836грн. і в цій частині вимоги позивача підлягають задоволенню.

Щодо правомірності донарахування спірним податковим повідомленням – рішенням ПДВ у сумі 1153166,06грн. за завищення податкового кредиту, в зв’язку з порушеннями позивачем п.7.5.2, 7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, то господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до п.7.5.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається для операцій із ввезення (пересилання) товарів (робіт, послуг) – дата сплати податку по податковим зобов’язанням згідно з п.7.3.6 ст. 7 Закону.

Підпунктом 7.3.6 ст.7 Закону визначено, що датою виникнення податкових зобов’язань при ввезенні (імпортуванні) товарів є дата оформлення митної декларації із зазначенням в ній суми податку, що підлягає оплаті. Датою виникнення податкових зобов’язань при імпортуванні робіт (послуг) є дата списання коштів з розрахункового рахунку в оплату робіт (послуг) або дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) нерезидентом залежно від того, яка подія відбулась першою.

Відповідно до п.7.5.4 Закону України „Про податок на додану вартість” датою виникнення права замовника на податковий кредит з контрактів, визначених довгостроковими відповідно до Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” є дата збільшення валових витрат замовника довгострокового контракту.

Висновок щодо завищення суми податкового кредиту та донарахування ПДВ у сумі 1153166грн. податковим органом зроблено з урахуванням того, що платежі, субпідрядникам, які є платниками ПДВ за рахунок власних коштів позивача в межах 10% фінансування, передбаченого контрактом за придбання обладнання для Старобешівської ТЕС здійснені за дорученням нерезидента підрядника, оскільки договори з субпідрядниками укладались нерезидентом а виконані роботи здавались замовнику (позивачу) також нерезидентом або від імені нерезидента і у позивача відсутні безпосередньо договірні відносини із субпідрядниками. ОДПІ вважає дані операції імпортуванням послуг з усіма наслідками щодо оподаткування.

За таких обставин ОДПІ вважає, що право на податковий кредит у позивача виникає лише при сплаті ПДВ як податкового зобов’язання (по даті оформлення документа, що підтверджує факт виконання робіт (послуг)) підрядником – нерезидентом.

У розділі „Процедури оплати” Контрактів, укладених з фірмою „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина), всі зобов’язання по здійсненню робіт (послуг) замовнику покладені на підрядника – корпорацію „Lurgy Lentjes AG”. Статтею 1 Контракту визначено, що представник підрядника буде названий підрядником.

Згідно договору про співробітництво від 25.09.2000р. №25, укладеного між фірмою „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина) та фірмою „GEA Ukraina”, останній є особою, яка представляє інтереси „Lurgy Lentjes AG” на території України та має право здійснювати господарську діяльність на території України. Представниками нерезидента в Україні при реалізації зазначених контрактів є також представництво „Лургі Лентьєс Акцієнгезель”, субпідрядником Представництво „Словенске енергетичне строянє а.с”

До суми завищення податкового кредиту податківцями віднесені суми ПДВ, сплачені позивачем ДП „Геа Україна – Київ”, представництву „Словенске енергетичне строянє а.с”, Представництву „Lurgy Lentjes” Акцієнгезель” та ТОВ „КПМГ – Україна”.

Безпосередньо з даними юридичними особами (крім ТОВ „КПМГ – Україна”) у позивача відсутні договірні правовідносини як щодо придбання матеріалів, обладнання так і виконання робіт, наданих послуг.

Враховуючи те, що відповідно до п.1.4 ст.1 Закону України „Про податок на додану вартість” під продажем товарів слід розуміти будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, а під продажем послуг будь-які операції цивільно-правового характеру з надання послуг (результатів робіт), а також надання будь-яких інших, ніж товари, об’єктів власності за компенсацію, то такі договори представництва нерезидента в Україні та субпідрядник з позивачем не укладали, а виконували роботи (послуги) за договорами з підрядником та за його дорученням в межах виконання умов контракту по реконструкції Старобешівської ТЕС.

Факт здійснення оплати субпідрядником – платникам податку за дорученням підрядника за виконанні роботи не є підставою, згідно Закону України „Про податок на додану вартість”, для виникнення права на податковий кредит у позивача, у т.ч. при відсутності факту сплати позивачем податку по податковим зобов’язанням.

Суд не погоджується в цій частині з висновками експертів та доводами позивача, який неоднозначно визначає предмет контракту при розгляді питань щодо формування податкових зобов’язань та податкового кредиту ПДВ у рамках виконання зазначених контрактів по реконструкції Старобешівської ТЕС. (придбання обладнання як товару щодо авансування виконаних робіт послуг нерезидентом і придбання послуг та основних фондів, що підлягають амортизації (п.7.4.1 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”).

Крім того, суд зазначає, що позивачем був укладений договір №41 від 03.06.02р. з КПМТ – Україна на проведення аудиту та компіляцію фінансової звітності замовника (позивача), підготовленої згідно з вимогами міжнародних стандартів бухгалтерського обліку з метою надання висновку щодо її достовірності. Виконання робіт підтвердженого актом здачі-прийомки наданих послуг від 04.04.03р. (т.3, а.с.144) виставлений рахунок №79-АВ від 21.06.02р. на суму 313227,60грн. (ПДВ 52204,60грн.) та згідно платіжного доручення №122 від 03.09.02р. сплачено позивачем 313227,60грн. в т.ч ПДВ 52204,60грн. та отриманні від ТОВ „КПМТ – Україна” податкова накладна №243 від 04.09.02р. (т.3, а.с.139), яка, згідно додаткового висновку до експертного висновку від 17.08.2007р. не відображене позивачем в книзі обліку придбання та не встановлена у складі узгоджених сум податкового кредиту з ПДВ згідно регістрів податкового обліку і тому експертами підтверджено врахування сум податкового кредиту з ПДВ, які визначені податковими накладними у складі угоджених у податковій звітності сум податкового кредиту у розмірі 1100961,56грн. (1153166,16-52204,60), тобто без врахування сплаченого ПДВ у сумі 52204,60грн. по податковим накладним ТОВ „КПМГ – Україна”

За таких обставин, правомірним є висновок ДПІ про завищення податкового кредиту за зазначеними операціями та донарахування ПДВ у сумі 1100961,56грн. і в цій частині позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню і вимоги в частині застосування штрафних санкцій у сумі 550480,78грн. по п.17.1.3 ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами”, які нараховані на суму податку.

Судом не прийняті до уваги як безпідставні посилання позивача на мораторій в справі про банкрутство позивача в періоді за який була здійснена перевірка з огляду на ст. 12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” та враховуючи те, що дані штрафні санкції нараховані не за несвоєчасну оплату зазначених податкових зобов’язань і на момент введення мораторію вони не були визначені і узгоджені.

Щодо розподілу судових витрат, пов’язаних із сплатою державного мита, у сумі 85грн, інформаційних послуг судового процесу у сумі 118грн. та витрат на експертизу у загальній сумі 11799,2грн., то суд розподіляє їх пропорційно задоволеним вимогам. При цьому позивачем попередньо було сплачено витрат на експертизи у загальній сумі 8671,20коп. (5400грн. – Інституту економіко-правових досліджень та 3271,2грн. Донецькому НДІСЕ) а підлягає віднесенню на нього 2005,86грн.

Таким чином, з урахуванням пропорційності задоволених вимог судові витрати підлягають розподілу наступним чином: підлягають відшкодуванню з Державного бюджету України на користь позивача витрати по сплаті державного мита у сумі 70грн.55коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 97,94грн. та витрати на проведення судових експертиз у сумі 6665,34грн. (8671,20грн -2005,86грн.)

Відшкодуванню з державного бюджету України на користь Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз підлягають витрати на проведення повторної судової експертизи у сумі 3128грн.

В іншій частині судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.. 3, 4 7 11 Закону України „Про податок на додану вартість”, ст.17 п.17.1.3, 17.1.6 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами”, ст. 17, 79, 82, 85, 87, 98, 122, 143, 148, 151-154, 158, 160-163, 167, 185-186, п.6,7 Прикінцевих та Перехідних положень КАС України, господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позов Відкритого акціонерного товариства „Донбасенерго” м. Горлівка до Горлівської об’єднаної державної податкової інспекції про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення №0000082331/3 від 21.01.2004р., в частині донарахування ПДВ у сумі 5464497грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 4895084,5грн. – задовольнити частково .

Визнати недійсним податкове повідомлення – рішення Державної податкової інспекції м. Горлівка №0000082331/3 від 21.01.2004р. в частині визначення податкового зобов’язання з ПДВ у сумі 431133, 34грн. та штрафної санкції по п.17.1.6 ст.17 Закону України №2181 у сумі 2162836грн, по п.17.1.3 ст. 17 Закону України №2181 у сумі 2155665,67грн.

В іншій частині позову в задоволенні відмовити.

Стягнути з коштів Державного бюджету України на користь Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз(83102, м. Донецьк, вул. Лівенка,4, р/р 35224001000122 в ГУДК у Донецькій області, МФО 834016, код ЄДРПОУ 02883147) витрати на проведення повторної судової експертизи у сумі 3128грн.

Стягнути на користь Відкритого акціонерного товариства „Донбасенерго” (84601, Донецька область, м. Горлівка, пр. Леніна 11 п/р. 26009301550292 у Ц-М від АК ПІБ м. Горлівка, МФО 334464, код ЄДРПОУ 23343582) з коштів Державного бюджету України витрати по сплаті державного мита у сумі 70грн.55коп. та витрати по сплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу у сумі 97,94грн. та витрат на проведення судової експертизи у сумі 6665,34грн.

В іншій частині судові витрати у справі покласти на позивача.

Вступну та резолютивну частини постанови, оголошені в судовому засіданні в присутності представників сторін, долучити до справи.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду шляхом подачі через господарський суд Донецької області заяви про апеляційне оскарження протягом 10 днів з дня складання постанови у повному обсязі та наступного подання апеляційної скарги протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження або шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня виготовлення постанови.

Суддя Ушенко Л.В.

Повний текст постанови виготовлений 26.05.09р.