Ухвала суду № 37958458, 26.03.2014, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0907/10556/2012

Провадження № 11/779/53/2014

Категорія ч.1 ст. 366 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лазарів О. Б.

Суддя-доповідач Стефурак Є.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Стефурака Є.М.,

суддів: Кривобокової Н.М., Гриновецького Б,М.,

з участю прокурора Федорук Ю.І.,

підсудного ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Івано-Франківського міського суду від 16 грудня 2013 року,-

в с т а н о в и л а :

Вказаною постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 212 ч. 3, 366 ч. 1 КК України направлено прокурору Івано-Франківської області для проведення додаткового розслідування з метою усунення неправильності та неповноти досудового слідства.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд мотивував своє рішення тим, що досудове слідство по справі всупереч ст. 22 КПК України ( в редакції 1960 року) проведено неповно, і ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні. Зокрема, як вбачається з оскаржуваної постанови, однією з підстав притягнення ОСОБА_2 стали дані, які містяться в акті ДПІ м. Івано-Франківська №8863/23-1/24686551 від 04.10.2011 року, на підставі якого було винесено два податкові повідомлення-рішення №0001452301 та №0100032303 від 03.11.2011 року, якими було збільшено суму грошового зобов`язання ТзОВ «ЯКІВ» з податку на прибуток на суму 945062 грн. та податку на додану вартість на суму 791953 грн. Проте, постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.07.2012 року, яка залишена без змін ухвалою колегії суддів Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2013 року, зазначені повідомлення-рішення були скасовані. Тому, відповідно, на думку суду першої інстанції, орган досудового слідства безпідставно та передчасно прийшов до висновку, що укладені ОСОБА_2 угоди є нікчемними, а тому вказані вище обставини підлягають ретельному дослідженню в ході проведення додаткового розслідування даної справи, зокрема, шляхом додаткового допиту свідків.

Без встановлення зазначених додаткових даних суд не має можливості дати оцінку зібраним та дослідженим доказам та прийняти обґрунтоване і законне рішення про винність чи невинність підсудного. Крім того, на переконання суду, органам досудового слідства необхідно вжити додаткових оперативно-розшукових заходів щодо встановлення місцезнаходження 45 свідків, яких не вдалося допитати в судовому засіданні через їх неявку, що позбавило на думку суду першої інстанції підсудного та його захисника права задати вказаним свідкам питання.

У своїй постанові суд також звернув увагу на необхідність надання під час проведення додаткового розслідування оцінки економічному експертному дослідженню № 3 від 25.05.2012 року та призначення комплексної судово-бухгалтерської експертизи. Крім того, додатковому ретельному дослідженню підлягають також взаємовідносини між ТзОВ «Яків» та ПП «Будгаранткомфорт», оскільки на думку суду, наявність рішення щодо визнання останнього банкрутом, свідчить про відсутність ознак фіктивності.

Так, із змісту пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення вбачається, що він, будучи директором ТзОВ «ЯКІВ» ЛТД та являючись службовою особою, відповідальною за організацію та контроль фінансово-господарської діяльності підприємства, своєчасність і повноту сплати підприємством податків, зборів та інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку, будучи наділеним правом укладати від імені товариства угоди та підписувати і завіряти інші документи, переслідуючи корисливі мотиви спрямовані на ухилення від сплати податків, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, впродовж 2-го кварталу 2009 року по 2-й квартал 2011 року шляхом підроблення і використання завідомо підроблених документів, занизив у вказані податкові періоди податкові зобов`язання з податку на прибуток підприємства, внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 1367461 грн. та завищив податковий кредит з податку на додану вартість за квітень-грудень 2009 року, січень-грудень 2010 року, січень-травень 2011 року в сумі 1129873 грн., що призвело відповідно до заниження у цих звітних періодах податкових зобов`язань з податку на додану вартість на вказану суму. Крім того, відповідно до обвинувачення, підсудний використав підроблені невстановленими слідством особами договори, акти приймання виконаних підрядних робіт, податкові накладні від імені ТзОВ «Торгмонтажресурс», «Екопласт-Львів», «Промелектромонтаж» та підприємств «МКМ-Сервіс», «Будгаранткомфорт», на підставі яких вніс завідомо неправдиві відомості в податкові декларації, які являються офіційними документами, тобто вчинив службове підроблення. Переконливих доказів такого обвинувачення в судовому засіданні не було здобуто.

В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції вважає, що вказана постанова є незаконною та підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Просить постанову суду про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 212 ч. 3, 366 ч. 1 КК України на додаткове розслідування скасувати, а справу направити в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду. На його думку, суд мав можливість усунути всі виявлені недоліки, на які вказав оскаржуваній постанові, в ході судового слідства.

На вказану апеляцію ОСОБА_2 подав заперечення, зазначивши, що висновок суду першої інстанції про те, що неправильність та неповнота досудового слідства не можуть бути усунуті в ході судового слідства, є абсолютно правильним. Просив залишити постанову Івано-Франківського міського суду від 16.12.2013 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та вважає постанову суду незаконною і необґрунтованою, думку підсудного та його захисника, які просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, а постанову суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 315-1 КПК України визначено, що з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, суддя постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування , виконати певні слідчі дії. В постанові зазначається, для з'ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України в постанові від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» вказано, що у рішенні суду має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування, та зазначено, які слідчі дії необхідно провести під час нього. Вказівки суду є обов'язковими для органів досудового слідства.

В той же час, п. 9 Постанови та ст. 281 КПК України передбачено, що повернення справи на додаткове розслідування допускається лише тоді, коли неповнота або необ'єктивність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

При цьому, неприпустимим є направлення справи на додаткове розслідування за наявності в суду змоги усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілих, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу. Для витребування нових доказів суду надається право відкладення розгляду справи.

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що неповнота та необ`єктивність досудового слідства не може бути усунута в ході судового слідства, є абсолютно вірним.

Як вбачається з оскаржуваної постанови та матеріалів справи, однією з основних підстав для притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності стали дані, які містяться в акті ДПІ м. Івано-Франківська №8863/23-1/24686551 від 04.10.2011 року, на підставі якого було винесено два податкові повідомлення-рішення №0001452301 та №0100032303 від 03.11.2011 року, які відповідно до постанови Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.07.2012 року та ухвали колегії суддів Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2013 року скасовані. Прокурор у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що кримінальна справ за обвинуваченням ОСОБА_2 була направлена до суду 09.07.2012 року, тобто до постановлення вказаних рішень, які не могли бути враховані слідчим. Однак вказані доводи не можуть бути прийняті до уваги, так як суд розглядає всі фактичні обставини справи саме на момент судового слідства, а не на час досудового розслідування справи.

Крім того, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказав, що суд першої інстанції помилково ствердив про безпідставність та передчасність висновків органу досудового слідства щодо нікчемності угод між очолюваним обвинуваченим товариством та його контрагентами, оскільки в обвинуваченні ОСОБА_2 жодним чином це не відображено. Однак, як вбачається з матеріалів справи в обвинувальному висновку зазначено, що вина ОСОБА_2 доводиться також актами позапланових документальних невиїзних перевірок ТзОВ «Торгмонтажресурс», ТзОВ «Промелектромонтаж», ТзОВ «Екопласт Львів», ПП «МКМ Сервіс» Тера», якими визнано фінансово-господарські операції вказаних суб`єктів господарської діяльності нікчемними (нікчемний правочин).

Також прокурор, покликаючись на свідчення в судовому засіданні головного державного податкового інспектора Хомик Н.Ю., зазначає в апеляційній скарзі, що ДПІ в м. Івано-Франківську подано касаційну скаргу на вищевказані судові рішення в адміністративній справі, а відтак стверджувати про неправомірність дій податкового органу, на його думку, передчасно. Однак, вказані доводи спростовуються долученою до матеріалів справи ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.04.2013 року, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ДПІ у м. Івано-Франківську на ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2013 року та постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.07.2012 року.

Не можна погодитись і з апеляційними доводами прокурора про те, що права обвинуваченого та його захисника жодним чином не були обмежені, а показання свідків були досліджені з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, так як, на його думку, на адресу суду були подані телефонограми та заяви свідків, які не змогли з`явитись в судові засіданні з поважних причин, а також рапорти працівників органів внутрішніх справ про об`єктивні причини невиконання постанов та нагадувань суду про примусовий привід свідків. Крім того, прокурор зазначає, що у судовому засіданні ні сам обвинувачений, ні його захисник не заперечували проти оголошення у судовому засіданні протоколів свідків. Однак, вказані доводи суперечать протоколу судового засідання, у якому зазначено, що і захисник і обвинувачений настоювали на допиті всіх свідків у судовому засіданні. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, деякі свідки у судовому засіданні змінили свої показання по відношенню до тих, які давали на досудовому слідстві і заявили, що вони не можуть категорично стверджувати про відсутність субпідрядників на об`єктах замовників.

Також прокурор у своїй апеляції зазначає, що суд першої інстанції звернув увагу на необхідність призначення комплексної судово-бухгалтерської експертизи, хоча мав можливість та право призначення такої експертизи. Крім того, прокурор стверджує, що при оголошенні клопотання про направлення справи на додаткове розслідування обвинуваченим було заявлено клопотання про призначення зазначеної експертизи. Однак, як вбачається з протоколу судового засідання, ніхто з учасників процесу не заявляв вищезазначеного клопотання. Крім того, згідно норм кримінально-процесуального законодавства, призначення судової експертизи з ініціативи суду є його правом, а не обов`язком.

Також прокурор зазначає в поданій апеляційній скарзі, що висновки акту ДПІ в м. Івано-Франківську №13973/23-1/24686551 від 18.05.2012, який був одним з доказів вини ОСОБА_2, на даний час ніким не скасовані, тобто є чинними, але вони і не можуть бути скасовані, тому що не мають юридичної сили, так як по них не виписано повідомлень-рішень.

Щодо господарської діяльності ТзОВ «Я.К.І.В.» ЛТД та ПП «Будгаранткомфорт», яка, як вбачається з апеляційної скарги прокурора також являється доказом вини ОСОБА_2, то судом першої інстанції правильно мотивовано рішення щодо відсутності ознак фіктивності ПП «Будгаранткомфорт», оскільки його було визнано в судовому порядку банкрутом. ТзОВ «Я.К.І.В.» ЛТД мало господарські відносини з ПП «Будгаранткомфорт» у період з березня 2009 року по березень 2010 року. У серпні 2010 року проводилась виїзна планова перевірка діяльності ТзОВ «Я.К.І.В.» ЛТД за період з 01.04.2007 р. по 31.03.2010 р., в акті якої чітко вказано, що в ході перевірки опрацьовано дані автоматизованого співставлення ПЗ і ПК у розрізі контрагентів на рівні ДПА України та не встановлено заниження ПЗ та ПК, а отже, ПП «Будгаранткомфорт» звітувало перед ДПІ, яке відповідно приймало їхню звітність.

Виходячи з викладеного, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що орган досудового слідства в порушення вимог ст. 22 КПК України ( в редакції 1960 року ) кримінальну справу розслідував поверхово.

За наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваної ним постанови.

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення, постанову Івано-Франківського міського суду від 16 грудня 2013 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 ст. ст. 212 ч. 3, 366 ч. 1 КК України на додаткове розслідування - без зміни.

Головуючий Є.М. Стефурак

Судді: Н.М. Кривобокова

Б.М. Гриновецький

Згідно з оригіналом

Суддя Є.М. Стефурак