Вирок № 37866630, 25.03.2014, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1810/3302/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - Стеценко В.А.Номер провадження 11-кп/788/17/14 Суддя-доповідач - Яременко Категорія - 18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2014 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Яременка Г. М.,

суддів - Крамаренка В. І., Литовченко Н. О.,

з участю секретаря судового засідання - Спориш М.В.,

прокурора - Тимошенка Є.І.

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинуваченого - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Суми в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12012200040000009 від 21 листопада 2012 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3, прокурора у кримінальному провадженні Тимошенка Є.І. на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 15 травня 2013 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця

АДРЕСА_1, громадянина України,

з незакінченою вищою освітою, не працюючого,

судимого 07.12.2010 року Білопільським районним судом Сумської області

за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді

1 року 7 місяців обмеження волі, звільненого 12.01.2011 року,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 покарання за злочини, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, вчинені до винесення попереднього вироку Білопільського райсуду від 07.12.2010 року та за злочин, покарання за який призначене попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, вчинений після попереднього вироку остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання, покарання відбуте за вироком Білопільського райсуду від 07.12.2010 року у виді позбавлення волі строком 9 місяців 15 днів.

За ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_5 виправданий через не доведення його участі у вчиненні злочину.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 1500 грн., у відшкодування моральної шкоди -1500 грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 у відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_9 129 грн. 01 коп., у відшкодування моральної шкоди 2000 грн., а в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_5 у відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_10 4 201 грн., у відшкодування моральної шкоди 2 000 грн., а в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

В задоволенні позову ОСОБА_11 до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.

Цивільний позов СФГ «Перлина» до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області 3 053 грн. 88 коп. на відшкодування витрат за проведення товарознавчих експертиз №№ 1032,1353,1675,1901, трасологічних експертиз №№ 48,49, криміналістичної експертизи № 49, дактилоскопічної експертизи № 87 та експертизи мікрочастин № 226.

Вирішено долю речових доказів, -

ВСТАНОВИЛА:

У відповідності з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за вчинення наступних злочинів за слідуючих обставин.

Так, ОСОБА_5 у період часу з 08 год. 00 хв. по 17 год. 30 хв. 05 грудня 2007 року, шляхом зламу врізних замків у вхідних дверях проник до квартири ОСОБА_8, розташованої в АДРЕСА_2, звідки умисно, таємно викрав золоту обручку 585 проби вагою 5 гр. вартістю 801 грн., золотий перстень 585 проби вагою 7 грам з рубіном червоного кольору вартістю 1 121 грн., гроші в сумі 250 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2 172 грн.

Також, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_12 з метою викрадення чужого майна у період з 09 год. 00 хв. по 15 год. 00 хв. 26 грудня 2007 року шляхом зламу врізного замка у вхідних дверях проникли до квартири АДРЕСА_4, належної ОСОБА_9, розташованої в АДРЕСА_4, звідки повторно, таємно викрали системний блок комп»ютера «Optimus» вартістю 1500 грн., ігровий джойстик «Genius» вартістю 150 грн., ігровий руль «Logitech» вартістю 175 грн., монітор «UUNSMART» вартістю 1 170 грн., навушники вартістю 68 грн., клавіатуру «Genius» вартістю 57 грн., мишку лазерну вартістю 33 грн., модем для інтернету вартістю 166 грн., 17 ліцензійних CD дисків загальною вартістю 340 грн., 20 ліцензійних DVD дисків загальною вартістю 480 грн., борсетку для дисків вартістю 22 грн., комплект покривал вартістю 150 грн., 20 дол. США, що еквівалентно згідно курсу НБУ 101 грн. та розпорядилися ними на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_9) матеріальну шкоду на загальну суму 4 412 грн.

Крім того, ОСОБА_5 з метою викрадення чужого майна у період часу з 22 год. 00 хв. 30 червня 2012 року до 02 год. 00 хв. 01 липня 2012 року за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв»язку з її розшуком, діючи повторно, таємно, відтиснувши за допомогою викрутки запірний пристрій пластикового вікна та відчинивши його проникли до квартири НОМЕР_3 належної ОСОБА_10, розташованої в АДРЕСА_6. Після чого ОСОБА_5 залишився на подвір»ї спостерігати за навколишньою обстановкою, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв»язку з її розшуком, через вікно проникла до квартири і передала йому з квартири ноутбук «Acer», Model NEW 71 вартістю 4 870 грн., телевізор марки «Samsung, модель UE32EH4030W вартістю 3 350 грн., міні DVD - програвач з монітором марки «Sony» модель SX799USB - DVD вартістю 553 грн., золоту каблучку 585 проби вагою 1 гр. вартістю 230 грн., золоту каблучку 585 проби, вагою 1 гр. вартістю 468 грн., гроші в сумі 700 грн., 3 пам»ятні монети загальною вартістю 50 грн. Викраденим майном вони розпорядилися на власний розсуд. Крадіжкою потерпілій ОСОБА_10 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 10 201 грн.

Також, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він за попередньою змовою з двома іншими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження в зв»язку з їх розшуком, діючи з метою викрадення чужого майна о 16 год. 00 хв. 08 грудня 2011 року приїхали на автомобілі «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 в с. Гарбузівка Лебединського району Сумської області і в той час як водій залишився в салоні автомобіля та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_5 та іншої особи в разі виявлення їх незаконних дій, останні проникли на територію Селянського (фермерського) господарства «Перлина» в с. Гарбузівка Лебединського району Сумської області де, діючи повторно, таємно, розбили ліве заднє скло автомобіля «Toyota Hilux», реєстраційний номер НОМЕР_2, який належав цьому фермерському господарству і намагалися його викрасти, що помітила працівник СФГ «Перлина» ОСОБА_14, яка почала кликати на допомогу інших осіб, внаслідок чого ОСОБА_5 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження в зв»язку з їх розшуком, не вчинили протиправних дій, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

В цій частині обвинувачення, ОСОБА_5 виправдано судом відповідно, за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України.

Крім того, ОСОБА_5 обвинувачувався і в тому, що він за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв»язку з її розшуком у період часу з 18 год. 00 хв. 02 липня 2012 року по 15 год. 00 хв. 03 липня 2012 року повторно, таємно, зламавши за допомогою викрутки та розвідного ключа замок вхідних дверей, проникли до квартири НОМЕР_4 належної ОСОБА_11, розташованої в АДРЕСА_7 і викрали парасольку-автомат вартістю 130 грн., сумку жіночу вартістю 247 грн., сумку жіночу вартістю 242 грн., ланцюг золотий вагою 9,66 гр. вартістю 4 971 грн., хрестик золотий вагою 2,07 гр. вартістю 1 065 грн., каблучку золоту вагою 4,5 гр. вартістю 2 127 грн., обручку золоту вагою 2 гр. вартістю 945 грн., каблучку золоту вагою 2,5 гр. вартістю 1 313 грн., сережки золоті вагою 2,5 гр. вартістю 2 362 грн., духи жіночі 30 мл. вартістю 400 грн., чим завдали потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 14 202 грн.

Цей епізод з обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185 КК України виключено судом в зв»язку з тим, що не було доведено, що дане кримінальне правопорушення було вчинене ним.

У поданій апеляційній скарзі прокурор Тимошенко Є.І., вважає вирок суду незаконним і підлягаючим скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить вирок суду скасувати і ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покарання за цим вироком менш суворого покарання призначеного за вироком Білопільського районного суду від 07.12.2010 року, призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, в строк відбування покарання зарахувати відбутий строк у виді 1 року 7 місяців обмеження волі за правилами ст. 72 КК України. За ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_5 на відшкодування моральної шкоди 2000 грн., а в задоволенні іншої частини вимог відмовити.

При цьому мотивує свої вимоги тим, що судом в мотивувальній частині вироку по епізоду крадіжки майна з квартири ОСОБА_8 не зазначено кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_5 - повторність, вважає хибною думка суду щодо непричетності ОСОБА_5 до замаху на заволодіння автомобілем «Toyota Hilux», оскільки судом не дано оцінки всім доказам, не враховано, що покази ОСОБА_5 про можливість залишення слідів на автомобілі «Toyota Camry» раніше і те, що вказаним автомобілем користувався і ОСОБА_15 є сумнівними і суперечать матеріалам провадження та показанням свідка ОСОБА_16, який вказував, що вищевказаний автомобіль він передав ОСОБА_17 в грудні 2011 року, не враховано погодні умови і неможливість збереження слідів на автомобілі, не в повній мірі описано акт застосування пошукової собаки, де встановлено напрямок руху злочинців. Апелянт також вважає, що суд невірно дійшов висновку про непричетність ОСОБА_5 до вчинення крадіжки майна ОСОБА_11, оскільки безпідставно зазначив про незаконне затримання ОСОБА_5 і застосування до нього тиску під час досудового слідства, що перевірялося прокурором і не знайшло свого підтвердження, а тому невірно визнано недопустимими доказами явку з повинною, протокол допиту ОСОБА_5, протокол впізнання за фотографією. Також вважає, що суд безпідставно призначив остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу засудженого внаслідок м"якості, оскільки заподіяні правопорушеннями збитки відшкодовані лише частково, ОСОБА_5 раніше судимий, вину у вчиненому визнав частково. Призначаючи покарання із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, суд в резолютивній частині вироку, не призначив покарання за злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, вчинений після попереднього вироку. Як в резолютивній так і в мотивувальній частинах вироку невірно зазначена дата вироку Білопільського районного суду. Прокурор вважає, що суд безпідставно стягнув з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду, так як дана шкода була вироком суду стягнена з ОСОБА_12

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 вважає вирок суду частково необґрунтованим і просить вирок суду змінити, виключити із обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, скасувати вирок в частині задоволення позову ОСОБА_9, виключити із призначеної міри покарання 3 місяці позбавлення волі, пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. При цьому мотивує свої вимоги тим, що судом безпідставно стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 матеріальну і моральну шкоду, оскільки ця шкода вже стягнута за вироком суду з ОСОБА_12 Вважає, що судом безпідставно зазначено, що ОСОБА_5 вчинив крадіжку в с. Сад за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і те, що ОСОБА_5 приїхав з тією особою на автомобілі «Toyota Camry», оскільки дані висновки не підтвердженні доказами. Апелянт вважає, що суд визнав недопустимими докази щодо причетності ОСОБА_5 до викрадення майна у ОСОБА_11, допустивши непослідовність, оскільки по інших епізодах, докази були отримані аналогічним способом і суд прийняв як допустимі. Вважає, що судом призначене покарання без врахування пом'якшуючих обставин: повного визнання вини в 3-х епізодах, обвинувачений не ухилявся від покарання, не переховувався, розкаявся у вчиненому, відшкодував у добровільному порядку більшу частину заявленого ОСОБА_10 позову в розмірі 6000 грн., має на утриманні матір - інваліда і жінку - інваліда, неповнолітнього сина, сам ОСОБА_5 має ряд захворювань, позитивно характеризується, що є підставами для застосування ст. 69 КК України. Крім того, судом невірно застосовано ч.1 ст. 70 КК України, так як суд не призначив покарання за жодний із злочинів строком 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження, суть поданих апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3, які підтримують апеляційну скаргу захисника, заслухавши думку прокурора Тимошенка Є., який вважає, що вирок підлягає скасуванню, з наведених в апеляції прокурора мотивів і необхідно ухвалити свій вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок у ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які є достовірними, допустимими і достатніми.

Так, дані висновки суду по епізоду крадіжки у ОСОБА_8 підтверджуються, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_5, який в судовому засіданні визнав обставини вчинення ним крадіжки виробів із золота і грошей з квартири потерпілої; показаннями потерпілої ОСОБА_8, яка в судовому засіданні пояснила, що 05.12.2007 року вранці вона у своєму під'їзді будинку бачила незнайомого чоловіка, як вона вважає це був ОСОБА_5, а повернувшись після 17 год. додому виявила, що в дверях її квартири зламані замки і викрадено вироби із золота і гроші в сумі 250 грн. Вона була присутня при проведенні відтворення обстановки з ОСОБА_5, який вірно вказав на спосіб проникнення і речі, які було викрадено; даними протоколу огляду місця події, план-схеми, якими підтверджується факт проникнення в квартиру АДРЕСА_2 (т.3 а.с.66-68); чеком про вартість золота ( т.3 а.с.78); даними висновку судово-товарознавчої експертизи про вартість викрадених у потерпілої речей(т.3 а.с. 92-93); даними протоколу відтворення обстановки і обставин події, відеозаписом, якими підтверджується, що ОСОБА_5 під час проведення цієї слідчої дії добровільно вказав на час та місце вчинення кримінального правопорушення, а також на речі які було викрадено у потерпілої(т.6 а.с.213-219);

Також, дані висновки суду по епізоду крадіжки у ОСОБА_9 підтверджуються, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_5, який в судовому засіданні повністю визнав обставини вчинення ним за попередньою змовою з ОСОБА_12 в АДРЕСА_4 з проникненням у квартиру потерпілої, крадіжки комп'ютера і інших речей; показаннями потерпілої ОСОБА_9, яка в судовому засіданні пояснила, що в кінці грудня 2007 року, перебувала в Польщі і від родичів дізналась про проникнення в її квартиру і викрадення комп'ютера з аксесуарами і інших речей. Вона була присутня при проведенні відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_5, який добровільно, вірно вказав на спосіб проникнення і речі, які було викрадено; показаннями свідка ОСОБА_18, яка в судовому засіданні пояснила, що 26 грудня 2007 року в квартирі її дочки ОСОБА_9 невідомі особи зламали замок вхідних дверей і викрали комп'ютер і інші речі. Вона була присутня при проведенні відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_5, який добровільно і вірно вказав на спосіб проникнення речі, які було викрадено і місце їх знаходження; даними протоколу огляду місця події, яким підтверджується факт проникнення в квартиру АДРЕСА_5 (т.3 а.с.104-109); даними явки з повинною ОСОБА_12 від 18.01.2008 року про вчинення крадіжки в м. Лебедин з іншою особою( т.3 а.с.117); даними протоколу огляду місця події про вилучення з вхідних дверей квартири ОСОБА_9 пошкодженого циліндричного механізму замка (т.3 а.с.152); даними висновків судово-товарознавчих експертиз про вартість викрадених у потерпілої речей(т.3 а.с. 140-145, 147-148); даними протоколів відтворення обстановки і обставин події, відеозаписом, якими підтверджується, що ОСОБА_5 та ОСОБА_12 кожний окремо під час проведення цієї слідчої дії добровільно вказав на час та місце вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, а також на речі які було викрадено у потерпілої, місце знаходження речей(т.3 а.с.197-206, т.6 а.с. 200-206); згідно вироку Тростянецького районного суду від 10.12.2008 року ОСОБА_12 визнаний винним у викраденні майна ОСОБА_9 з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб.( т.3 а.с. 238-247).

Крім того, висновки суду по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 підтверджуються, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_5, який в судовому засіданні визнав обставини вчинення ним крадіжки ноутбука, телевізора і інших речей з квартири потерпілої; показаннями потерпілої ОСОБА_10, яка в судовому засіданні пояснила, що в ніч на 01.07.2012 року невідомі особи через вікно проникли до квартири і викрали ноутбук, два телевізори, і інші цінності, а пізніше працівники міліції повернули викрадені ювілейні монети, які вона впізнала; даними протоколів огляду місця події, якими підтверджується факт проникнення через вікно в квартиру потерпілої ОСОБА_10 та вилучено документацію на викрадену електронну техніку, блокнот із зображенням монет (т.5 а.с.13-24,47-49, 53-55); даними протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_15, згідно якого було вилучено ювілейні монети (т.6 а.с.9-24); даними протоколу пред»явлення предметів для впізнання, згідно якого потерпіла впізнала три монети, які в неї було викрадено ( т.5 а.с.58-59); даними висновків судово-товарознавчих експертиз про вартість викрадених у потерпілої речей(т.5 а.с.65-67,74-76,81-82); даними протоколу пред»явлення фотознімків для впізнання, довідки про те, що ОСОБА_5 на пред»явлених фотознімках впізнав ОСОБА_15 з яким вчинив крадіжку 01.07.2012 року в с. Сад, Сумського району ( т.6 а.с. 182-183); даними протоколу відтворення обстановки і обставин події, відеозаписом, якими підтверджується, що ОСОБА_5 під час проведення цієї слідчої дії добровільно вказав на час та місце вчинення кримінального правопорушення разом з ОСОБА_15, а також на речі які було викрадено у потерпілої(т.6 а.с.230-243).

При цьому, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що покази потерпілих свідків і обвинуваченого об»єктивно підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами по вказаним епізодам крадіжок.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_5 вчинив крадіжку в с. Сад за попередньою змовою групою осіб і що він приїхав з іншою особою на автомобілі «Toyota Camry», то вони є необґрунтованими, оскільки спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме даними протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 про вилучення ювілейних монет, які були викрадені у ОСОБА_10, даними протоколу пред»явлення фотознімків для впізнання, довідки та протоколу відтворення обстановки і обставин події, відеозаписом, під час яких ОСОБА_5 вказав, що крадіжку в с. Сад 01.07.2012 року вчинив з ОСОБА_15 і з використанням автомобіля «Toyota Camry». Окрім того, колегія суддів вважає, що слід врахувати кількість, значний об»єм викрадених речей і відсутності обґрунтованих доводів на підтвердження вчинення крадіжки ОСОБА_5 одноособово та можливості перевезення викраденого майна на велосипеді.

Таким чином, обставини вчинення ОСОБА_5 вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України були ретельно досліджені і проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам судом була надана належна оцінка в сукупності з іншими доказами, що знайшло своє відображення у вироку суду з наведенням відповідних мотивів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку суду в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України та за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки у ОСОБА_11, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Так, висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України, ґрунтуються на повному, всебічному та об»єктивному аналізі сукупності усіх зібраних у провадженні доказів. При цьому, суд у вироку послідовно вказує, чому не приймає як докази усі обставини висунуті органами досудового слідства і прокурором. Аналізуючи докази, які за версією обвинувачення підтверджують факт вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України, суд з посиланням на норми КПК України прямо вказав, чому на підставі наявних доказів неможливо визнати винним обвинуваченого і такі висновки суду, колегія суддів вважає правильними.

Колегія суддів не може погодитись з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставності твердження суду про непричетність ОСОБА_5 до замаху на заволодіння автомобілем, при цьому апелянт послався на те, що судом не враховано, що показання обвинуваченого про можливість залишення слідів на автомобілі «Toyota Camry» і користування цим автомобілем ОСОБА_15 до вчинення кримінального правопорушення є сумнівними і суперечать показанням свідка ОСОБА_16 іншим доказам, не враховано погодні умови і неможливість збереження слідів на автомобілі та судом не в повній мірі описано акт застосування пошукової собаки.

Так, суд першої інстанції ретельно проаналізував всі наявні докази і вірно послався на об»єктивні дані. Ці висновки суду ґрунтуються на показаннях обвинуваченого ОСОБА_5 про непричетність до замаху на заволодіння автомобілем «Toyota Hilux», реєстраційний номер НОМЕР_2 і здійснення ним поїздок раніше в автомобілі «Toyota Camry», яким тимчасово керував ОСОБА_15, на показаннях потерпілого ОСОБА_19, свідків ОСОБА_20, ОСОБА_14, ОСОБА_21 про те, що від автомобіля, який намагались викрасти, бігли два незнайомих чоловіки до автомобіля на дорозі, що цих осіб вони не можуть впізнати, і бачили тільки габаритні вогні автомобіля, тобто даних про участь у вчиненні даного кримінального правопорушення саме ОСОБА_5 не встановлено, також потерпілий зазначив, що в автомобілі «Toyota Camry» після переслідування був виявлений тільки водій ОСОБА_17 Суд дослідив і показання свідка ОСОБА_16 про перебування в його власності в грудні 2011 року автомобіля «Toyota Camry» реєстраційний номер НОМЕР_1 і надання в це період в користування ОСОБА_17, а останній підтримував дружні стосунки з ОСОБА_15, що з врахуванням інших доказів і обставин провадження не суперечить твердженням ОСОБА_5 про поїздки як пасажира у вказаному автомобілі. Відповідно до досліджених в судовому засіданні протоколу огляду місця події, фототаблиці вбачається, що в ході проведення слідчої дії на автомобілі «Toyota Camry» було виявлено сліди пальців рук( т.4 а.с. 13-25), частина з яких згідно висновку судової дактилоскопічної експертизи залишені ОСОБА_5 і ОСОБА_15 (т.4 а.с. 57-64,66-67) та акту застосування розшукової собаки 8.12.2011 року (т.4 а.с. 26) про встановлення напрямку руху невстановлених осіб від автомобіля до автодороги м. Лебедин - м. Суми і суд першої інстанції дав належну оцінку вказаним доказам та обґрунтовано не взяв їх до уваги, оскільки наявність на автомобілі слідів пальців рук, як зазначив обвинувачений могли бути залишені ним раніше і ці покази не були спростовані належними доказами, а дані акту застосування розшукової собаки та дані довідки Сумського обласного центру з гідрометеорології про погодні умови і наявність опадів 04, 06.12.2011 року, досліджених судом першої інстанції, не спростовують твердження обвинувачення щодо часу залишення слідів пальців рук і непричетності ОСОБА_5 до замаху на заволодіння автомобілем 08 грудня 2011 року в с. Гарбузівка, Лебединського району.(т.2 а.с. 111)

При цьому доводи прокурора про можливість участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України є лише припущенням, а відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України, ст. 62 Конституції України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, тому суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 за вказаним кримінальним законом через не доведення його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом недопустимими докази щодо причетності ОСОБА_5 до викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 у зв»язку з здобуттям доказів під тиском працівників міліції, то колегія суддів приходить до слідуючого.

Так, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про те, що явки з повинною і зізнавальні покази слідчому Свєтлов А.А. дав після незаконного тиску працівників міліції і відповідно необґрунтовано визнав недопустимими доказами явку з повинною ОСОБА_5 (т.6 а.с.164-165), протокол його допиту (т. 6 а.с. 173-179), протокол впізнання по фотографії (т.6 а.с.182-183), оскільки відповідно до дослідженої судом постанови старшого слідчого слідчого відділу прокуратури м. Суми від 24.04.2013 року в ході досудового слідства у кримінальному провадженні № 42013200010000046 за заявою захисника ОСОБА_3 про незаконне затримання і застосування працівниками міліції до ОСОБА_5 недозволених методів слідства в період з 30.07.2012 року до 9 год. 02.08.2012 року, не встановлено причетності співробітників УКР УМВС України в Сумській області та Сумського РВ УМВС України в Сумській області до незаконного затримання і застосування фізичного насильства у вказаний період. Вказана постанова слідчого в послідуючому була скасована ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 20.06.2013 року. У кримінальному провадженні № 42013200010000046 слідчим суддею Зарічного районного суду м. Суми 21 січня 2014 року в черговий раз винесено ухвалу про скасування постанови слідчого СВ прокуратури Сумської області про закриття кримінального провадження № 42013200010000046 і на даний час кінцеве рішення не прийняте.

Тобто на даний час достатніх даних вважати, що ОСОБА_5 написав явку з повинною та дав зізнавальні покази в ході досудового слідства під тиском, внаслідок істотного порушення його прав і свобод, не встановлено і всі можливості на даний час вичерпані.

З огляду на викладене є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника про непослідовність суду при визнанні доказів недопустимими і визнанні аналогічних доказів допустимими.

В той же час, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про недоведеність того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 вчинене ОСОБА_5, а тому цей епізод було виключено з обвинувачення обґрунтовано.

Такі висновки колегія суддів обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у вчиненні крадіжки майна в м. Конотоп у ОСОБА_11 не визнав і пояснив, що під час досудового слідства оговорив себе. Відповідно до змісту ст. 23 КПК України суд бере до уваги тільки докази досліджені в судовому засіданні, а відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Отже визнавальні показання ОСОБА_5 щодо причетності до вчинення крадіжки в період часу з 18 год 02 липня 2012 року по 15 год. 03 липня 2012 року в м. Конотоп з квартири ОСОБА_11 при його допиті слідчим і в явці з повинною при умові відмови від них в суді не можуть братися до уваги при винесенні вироку. Колегія суддів також звертає увагу на те, що зі змісту дослідженого апеляційним судом протоколу впізнання по фотографіях, проведеним з участю ОСОБА_5 не вбачається достатніх даних, які б вказували на його причетність до вчинення крадіжки з квартири ОСОБА_11 Інших доказів того, що ОСОБА_5 в період часу з 18 год. 2 липня 2012 року по 15 год. 3 липня 2012 року в м. Конотоп вчинив крадіжку з квартири ОСОБА_11 ні під час досудового слідства ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції добуто не було тому цей епізод з обвинувачення ОСОБА_5 підлягає виключенню.

Колегія суддів вважає, що є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про невірне зазначення у вироку дати попереднього вироку Білопільського районного суду, оскільки відповідно до ухвали Лебединського районного суду Сумської області від 03 липня 2013 року допущену описку виправлено і вірно зазначено дату вироку Білопільського районного суду - 07.12.2010 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора про не зазначення кваліфікуючої ознаки - повторність в мотивувальній частині вироку по епізоду крадіжки в ОСОБА_8 колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки в мотивувальній частині вироку суд при формулюванні обвинувачення ОСОБА_5 по епізоду крадіжки майна з квартири ОСОБА_8 не зазначив кваліфікуючу ознаку повторність, в умовах, коли вказане кримінальне правопорушення вчинене ним 05 грудня 2007 року, тобто після вчинення ним крадіжки майна у ОСОБА_22 в м. Білопілля 25.10.2007 року, за яку ОСОБА_5 засуджений вироком Білопільського районного суду 07.12.2010 року. Тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_5 по епізоду крадіжки з квартири ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України саме як повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора і захисника про безпідставне стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 матеріальної шкоди, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_9 було пред»явлено позов про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної шкоди в сумі 7500 грн. та моральної шкоди в сумі 2000 грн., який судом задоволено частково.

Суд вірно зазначив, що крадіжкою потерпілій ОСОБА_9 спричинено шкоду в розмірі 4412 грн., а згідно вироку Тростянецького районного суду Сумської області від 10 грудня 2008 року та згідно листа ДВС засудженим ОСОБА_12 відшкодовано 4282 грн. 99 коп. і залишилось невідшкодовано 129 грн. 01 коп. Оскільки злочин вчинено ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_12, тобто шкоду заподіяно спільними діями, тому відповідно до вимог ст. ст. 1166,1190 ЦК України суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що матеріальна шкода в розмірі 129 грн. 01 коп. підлягає відшкодуванню в солідарному порядку. З огляду на викладене колегія суддів вважає, що в резолютивній частині вироку необхідно зазначити про стягнення матеріальної шкоди не тільки з ОСОБА_5, а і з засудженого ОСОБА_12 в солідарному порядку.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність стягнення з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 моральної шкоди в зв»зку з стягнення її раніше із засудженого ОСОБА_12 є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що діями обвинуваченого ОСОБА_5 потерпілій ОСОБА_9 внаслідок вчинення крадіжки майна і пошкодження її майна заподіяна моральна шкода в сумі 2000 грн., а тому ця моральна шкода відповідно до вимог ч.1 ст. 1167 ЦК України підлягає стягненню з ОСОБА_5 незалежно від того, що раніше вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 10 грудня 2008 року моральну шкоду на користь ОСОБА_9 стягнуто також і з засудженого ОСОБА_12

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м»якості, що відповідно до п.4 ч.1,ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185 КК України (по двом першим епізодам)покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, неналежно оцінив обставини, які мають значення для вирішення цього питання, внаслідок чого призначив обвинуваченому за цим законом і за сукупністю злочинів занадто м»яке покарання.

Як убачається з матеріалів справи, при винесенні вироку, суд першої інстанції врахував обставини, що пом'якшують покарання, а саме часткове визнання вини, розкаяння у вчиненні кримінальних правопорушень, часткове відшкодування ним потерпілій збитків, стан його здоров»я, сімейний стан, позитивні характеристики.

Колегія суддів вважає, що суд не врахував те, що ОСОБА_5 вчинив на протязі 2007 - 2012 років декілька кримінальних правопорушень проти власності на значну суму, а відповідно до ст. 12 КК України вчинені кримінальні правопорушення відноситься до категорії тяжких, він уже засуджувався за вчинення корисливого злочину, що характеризує його як особу, схильну до вчинення умисних злочинів.

Тому на думку колегії суддів вирок в частині призначення покарання необхідно скасувати в зв»язку з м»якістю та постановити новий вирок, яким з урахуванням зазначених вище обставин, призначити ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України та за сукупністю злочинів більш суворе покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Оскільки судом при призначенні покарання враховані і обставини які пом»якшують покарання та на які посилається в своїй апеляційній скарзі захисник, тому в цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Наявність у обвинуваченого на утриманні дитини і матері та дружини - інваліда в сукупності з зазначеними вище обставинами не дають підстав вважати, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і відповідно не дають підстав для застосування ст. 69 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 вироком Білопільського районного суду від 07.12.2010 року був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 1 року 7 місяців обмеження волі, яке повністю відбув. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжки у ОСОБА_8, ОСОБА_5 вчинив 05 грудня 2007 року, крадіжки у ОСОБА_9 він вчинив 26 грудня 2007 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а крадіжку у ОСОБА_10 він вчинив в ніч на 01 липня 2012 року, тобто після постановлення попереднього вироку.

Проте, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України в порушення вказаних вимог кримінального законодавства, не призначив обвинуваченому покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок 05 грудня 2007 року у ОСОБА_8, 26 грудня 2007 року у ОСОБА_9 у виді позбавлення волі в межах санкції вказаного закону.

Необхідно застосувати ч.4 ст. 70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком, більш суворим покаранням призначеним за ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок 05 грудня 2007 року, 26 грудня 2007 року, визначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі.

Із застосуванням ст. 72 КК України необхідно зарахував в строк призначеного ОСОБА_5 покарання, покарання відбуте за вироком Білопільського районного суду від 07.12.2010 року у виді обмеження волі на строк 1 рік 7 місяців, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

По епізоду крадіжки в ніч на 01 липня 2012 року у ОСОБА_10 необхідно призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку, більш суворим, призначеним на підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання відповідно до вимог п.2 ч.1ст. 420 КПК України та ухвалення в цій частині свого вироку по справі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_3, прокурора у кримінальному провадженні Тимошенка Є.І. задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 15 травня 2013 року, щодо ОСОБА_5 в частині призначення йому покарання скасувати у зв'язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок 05 грудня 2007 року у ОСОБА_8, 26 грудня 2007 року у ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Білопільського районного суду від 07.12.2010 року більш суворим покаранням призначеним за ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок 05 грудня 2007 року, 26 грудня 2007 року, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

Із застосуванням ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання, покарання відбуте за вироком Білопільського районного суду від 07.12.2010 року у виді позбавлення волі на строк 9 місяців 15 днів.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки в ніч на 01 липня 2012 року у ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку, більш суворим, призначеним на підставі ч.4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишити тримання під вартою, рахуючи строк відбування покарання з 02 серпня 2012 року.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 2000 грн.

Стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_5 та ОСОБА_12, засудженого вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 10 грудня 2008 року, на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 129 грн. 01 коп., а в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

Яременко Г. М. Крамаренко В. І. Литовченко Н. О.

З оригіналом згідно:

Головуючий-суддя Г.М.Яременко