Ухвала суду № 37847957, 26.03.2014, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0907/1-84/11

Провадження № 11/779/34/2014

Категорія ст.209 ч.2 КК України

Головуючий у 1 інстанції Кишакевич Л.Ю.

Суддя-доповідач Фіцак Т.Д.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого судді Фіцака Т.Д.,

суддів Кукурудза Б.І, Кривобокової Н.М.,

секретаря судового засідання Перегінець О.Л.

прокурора Шутки І.І.

захисника ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Чугунової В.М. на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Даним вироком,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, не працюючого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого. -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.27 ч.3, ст. 364-1 ч.2, ст. 27 ч.3, ст.209 ч.2 КК України і призначено йому покарання:

- за ст. 27 ч.3, ст.364-1 ч.2 КК України - 1700000 (один мільйон сімсот тисяч) гривень штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки;

- за ст. 27 ч.3, ст. 209 ч.2 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено засудженому остаточне покарання 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та без конфіскації майна.

Згідно ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк - 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

У задоволенні цивільного позову Івано-Франківської філії ТОВ «Укрпромбанк», право вимоги якого перейшло ПАТ «Дельта банк» - відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 - задоволено частково. Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_6 з засудженого ОСОБА_4 - 5000 гривень моральної шкоди.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 81 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_4 протягом 2007-2008 років будучи засновником ТзОВ «Нолт ІС», будучи об'єднаним єдиним планом з розподілом функцій організатора та виконавця (співвиконавця) з директором ТзОВ «Нолт» ОСОБА_7, був організатором вчинення ряду злочинів при наступних обставинах. Так ОСОБА_4 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, зловживаючи повноваженнями, з корисливих мотивів, шляхом службового підроблення, з метою незаконного отримання кредитів в Івано-Франківській філії ТзОВ «Укрпромбанк», вчиняв фінансові операції та укладав угоди з коштами одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчиняв дії спрямовані на приховання та маскування незаконного походження таких коштів. ОСОБА_4 будучи об'єднаним єдиним злочинним планом з розподілом функцій організатора та виконавця (співвиконавця) з директором ТзОВ «Нолт» ОСОБА_7 - організатором, зловживаючи своїми повноваженнями, шляхом службового підроблення, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, виготовив протокол зборів учасників ТзОВ «Нолт» в якому вказав про прийняття від імені всіх учасників товариства рішення про отримання кредитів в Івано-Франківській філії ТзОВ «Укрпромбанк» в сумі 1700000 гривень, для поповнення обігових коштів та рішення про передачу в заставу майна товариства. Фактично такі збори не проводились, співзасновники товариства ОСОБА_6 та ОСОБА_9 участі в них не брали, згоди на отримання кредиту, передачу майна в заставу не надавали, протоколи загальних зборів не підписували. Підроблені документи подали в Івано - Франківську філію ТзОВ «Укрпромбанк» та отримали 1700000 гривень, які в подальшому легалізували.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Чугунової В.М., не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій засудженого, вважає вирок суду незаконним та таким що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого ОСОБА_4 внаслідок м'якості. Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 27 вересня 2013 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженому ОСОБА_4 більш суворе покарання без застосування вимог ст.ст. 69,75 КК України.

У засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав подану апеляцію частково та просив її задовольнити з підстав та мотивів наведених в апеляції, та виключити ст.ст. 27 ч.3,209 ч.2 КК України;

- засуджений ОСОБА_4 пояснив, що винним себе не вважає, злочинів не вчиняв;

- захисник ОСОБА_3 просив апеляцію прокурора задовольнити частково та закрити справу в частині ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України, і зменшити розмір штрафу за ст.ст. 27 ч.3 , 364 -1 ч.2 КК України.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в частині доводів апеляції щодо кваліфікації дій та призначення покарання засудженому, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію частково, та просив її задоволити виключивши ст. ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України, засудженого ОСОБА_4 який винним себе не визнав, захисника ОСОБА_3 який просив закрити справу в частині ст. ст. 27 ч.3 , 209 ч.2 КК України, а за ст.ст. 27 ч.3 ,364 -1 ч.2 КК України зменшити розмір штрафу дослідивши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що подану апеляцію слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Згідно із ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину за ст.ст. 27 ч.3, 364 -1 ч.2 КК України, за який його засуджено, ґрунтується на зібраних органом досудового слідства та досліджених в судовому засіданні доказах, і не оспорюються в апеляції.

Суд правильно призначив покарання засудженому за ст.ст. 27 ч.3, 364 -1 ч.2 КК України штраф в межах санкції даної статті з врахуванням положень ст. 53 КК України і його рішення в цій частині є достатньо мотивованим .

Також призначаючи покарання засудженому з вказаною статтею, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Згідно вимог ст. 66 КК України судом визнано обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_4 те, що раніше не судимий, злочин вчинив вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, працює, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину.

Обставин, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України судом не встановлено.

На думку колегії суддів, призначене покарання судом першої інстанції є необхідним й достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Щодо визнання винуватим ОСОБА_4 за ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України, то колегія суддів вважає, що в його діях відсутній склад злочину за даною статтею виходячи з наступного.

Кримінальна відповідальність за ч.1 ст.209 КК України настає у разі вчинення хоча б однієї з таких дій, що передували легалізації ( відмиванню) доходів : 1) фінансові операції з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення предикатного діяння чи укладення угоди щодо них;

2) дій, спрямованих на приховання чи маскування :а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними ; в)прав на такі кошти або майно ; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення.

3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.

Відповідальність за зазначені дії настає лише у разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п.1 примітки до ст.209 КК України, яке передувало легалізації ( відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.

Відповідно до п.10 абзац 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 квітня 2005 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» не є предметом легалізації коштів (незалежно від їх розміру), одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації, хоча з такими коштами вчиняються діяння, перелічені ст.209 КК України, оскільки ці кошти одержуються офіційно (легально) і злочин, не містить усіх ознак предикатного діяння, визначеного у п.1 примітки ст.209 КК України.

Враховуючи, що відповідно до встановлених фактичних обставин справи, ОСОБА_4 отримав кредитні кошти внаслідок подання до банківських установ довідок про доходи, що не відповідають дійсності в його діях відсутній склад злочину, передбачених ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України.

Враховуючи наведене, вина ОСОБА_4 у вчиненні згаданого злочину в судовому засіданні недоведена, а тому вирок в цій частині слід змінити, а провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року), тобто за відсутності в його діях складу злочину.

Керуючись ст. ст. 365, 366 ,367,370 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2013 року щодо ОСОБА_4 в частині визнання винуватим та призначенні покарання за ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України - змінити, а кримінальну справу в тій частині закрити на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КПК України за відсутністю складу злочину.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70,75,76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий Т.Д. Фіцак

Судді: Б.І. Кукурудз

Н.М. Кривобокова

Згідно з оригіналом

Суддя Т.Д. Фіцак