Ухвала суду № 37840613, 26.03.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа : № 11кп/774/253/2014 рік Суддя в 1 інстанції : Щербина-Почтовик І.В.

Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач : суддя Литвиненко О.О.

У Х В А Л А

Іменем України

25 березня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: Литвиненка О.О.,

суддів: Кислого М.М., Кузьменко В.М.,

при секретарі: Шевченко Т.В.,

за участю прокурора: Заворотної О.В.,

потерпілого: ОСОБА_1,

захисника: ОСОБА_2,

обвинуваченого: ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську апеляції обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 грудня 2013 року.

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше судимий: -

21.12.2010 Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України поглинуто покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 22.10.2010 та до відбуття призначено покарання у вигляді 1 ріку 6 місяців.

22.09.2011 року умовно-достроково звільнився з Божківської ВК Полтавської області (№16) на не відбутий термін покарання 4 місяці 19 днів,

засуджений: - за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України до 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_3 призначено покарання у вигляді 4років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком був засуджений ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України, відносно якого апеляції не подані.

Судом ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за скоєння злочинів, при обставинах зазначених у вироку.

Так 21.03.2013 року приблизно о 22.20 годині ОСОБА_3 разом з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_8 на автомобілі «Опель Корса» прибули за місцем проживанням ОСОБА_8, а саме до АДРЕСА_1, де ОСОБА_3 та ОСОБА_8 вийшли з автомобіля та підійшли до першого під'їзду вказаного будинку. Далі ОСОБА_3 маючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_8, використовуючи особливі довірчі стосунки з останнім, під надуманим приводом зробити телефонний дзвінок, попросив у ОСОБА_8 його мобільний телефон Sоnу Егісsson вартістю 1129,55 гривень.

Зробивши телефонний дзвінок, ОСОБА_3, вищевказаний телефон ОСОБА_8 не віддав, залишивши його у себе, а потім з ОСОБА_8 та разом з вище зазначеними особами сіли у автомобіль та направились на автозаправку «УкрТатНафта» по вул. Донецьке шосе в м. Дніпропетровську. Далі ОСОБА_3 не реагуючи на неодноразові прохання ОСОБА_8 повернути йому телефон, під надуманим приводом попросив ОСОБА_8 вийти з автомобіля, після чого на вказаному автомобілі ОСОБА_3 разом з ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покинули територію заправки, при цьому телефон належний ОСОБА_8, ОСОБА_3 залишив при собі, розпорядившись ним на власний розсуд.

28.03.2013 року близько 00.30 годині, ОСОБА_3 сумісно з ОСОБА_4 знаходячись біля СШ №133 по провулку Л. Мокієвської, 10 у Амур-Нижньодніпровському районі м.Дніпропетровська побачили раніше не знайомого їм чоловіка, а саме потерпілого ОСОБА_1, в якого на плечі була сумка, а в руках пакети. В цей момент у ОСОБА_3 и ОСОБА_4 виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_1.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно із корисних мотивів, ОСОБА_3 підійшов з заду до потерпілого ОСОБА_1 і застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, наніс останньому один удар в спину, спричинивши фізичний біль від якого ОСОБА_1 впав на землю. На злочинні посягання ОСОБА_3 потерпілий ОСОБА_1 став чинити опір і вони разом впали на землю. В цей час ОСОБА_4, виконуючи свою роль в злочині наглядав за навколишньою обстановкою.

Далі ОСОБА_3, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, шляхом ривка вирвав із рук потерпілого пакет з особистими речами, які для потерпілого не представляють матеріальної цінності, та заволодів сумкою потерпілого, в якій знаходилися: мобільний телефон марки «Нокиа 700» вартістю 2200 грн., гаманець «Гуччі» вартістю 400 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 200 грн., ключі вартістю 150 грн., дві карти пам'яті загальною вартістю 100 грн. після чого з викраденим майном побіг до ОСОБА_4, який знаходився неподалік спостерігаючи за навколишньою обстановкою. Далі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заволодівши викраденим майном та не реагуючи на спробу потерпілого наздогнати їх, втекли з місця вчинення злочину, заподіявши потерпілому ОСОБА_1 майновий збиток на загальну суму 3750 гривень.

З апеляції та доповнень до апеляції обвинуваченого ОСОБА_3 вбачається, що він просить вирок суду в частині визнання його вини та засудження за ч.2 ст.186 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій же частині закрити. обґрунтовуючи це тим, що у суду першої інстанції не має достатніх доказів, які б підтверджували його вину у даному злочині. Також обвинувачений зазначає, що суд допустив неповноту судового розгляду, висновки суду невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в показах обвинуваченого ОСОБА_4 та потерпілого ОСОБА_1 маються певні суперечності, а обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засіданні заявив, що він обмовив його через борг та під тиском працівників міліції.

В апеляції адвокат ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати в повному обсязі, а справу направити на новий судовий розгляд, при цьому вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції були відхилені клопотання про допит свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, покази яких могли мати істотне значення для справи, судом не дана належна оцінка доказам по справі, показам засудженого ОСОБА_4 про непричетність ОСОБА_3 до скоєння злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, при цьому просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, його виступ в дебатах та з останнім словом, адвоката ОСОБА_2, яка також підтримала свою апеляцію, прокурора та потерпілого ОСОБА_1, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляції обвинуваченого та його захисника без задоволення, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляціях, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 в скоєнні інкримінованих йому злочинів, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих в судовому засіданні і наведених у вироку доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які були б підставою для скасування або зміни вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми, достовірними.

Злочинні дії ОСОБА_3 за ч.2 ст.190 КК України, вірно кваліфіковані судом першої інстанції, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та вчинені повторно, при цьому по даному епізоду обвинувачений ОСОБА_3 по даному епізоду в не оскаржує в апеляції фактичні обставинам справи та правильність кваліфікації його дій.

З показів наданих в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_8 вбачається, що 21.03.2013 року до нього близько 22.00-23.00 години прийшов ОСОБА_3 та попрохав надати йому мобільний телефон з якого почав телефонувати та відправляти смс повідомлення. Потім вони разом з ОСОБА_3 ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на автомобілі поїхали покататися, він сів у автомобіль лише того, що у ОСОБА_3 залишився його мобільний телефон і він неодноразово прохав ОСОБА_3 повернути телефон так як непокоївся, що той розпорядиться телефоном на власний розсуд. Коли вони всі під'їхали до автозаправки його з машини вигнали, а всі інші разом з ОСОБА_3 поїхали далі. Претензій до обвинуваченого він не має, оскільки мобільний телефон йому повернули працівники міліції.

З показів наданих в судовому засіданні, свідком ОСОБА_5, вбачається, що він разом з ОСОБА_3 їхали на таксі разом ще з двома чоловіками, яких він погано знає. Потім покликали ОСОБА_8 у якого ОСОБА_3 попрохав мобільний телефон з якого почав телефонувати, але потім телефон ОСОБА_8 не повернув. Після цього вони всі поїхали на автозаправку, де у машині почалися відбуватися такі події, що він добре знаючи ОСОБА_3, зробив висновки, що той не збирається повертати телефон ОСОБА_8, якого вже вигнали з машини. Він вирішив залишити компанію і вийшов з машини, не бажаючи бути причасним до чогось незаконного.

Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.03.2013, відповідно до якої ОСОБА_8, просив притягти до відповідальності ОСОБА_3 за те, що той шахрайським шляхом заволодів належним йому мобільним телефоном Sоnу Егісsson U 5 Vivaz імейл НОМЕР_1 ( том № 2 а.с.2).

Згідно з протоколом огляду мобільного телефону Sоnу Егісsson U 5 Vivaz імейл НОМЕР_1, який було надано ОСОБА_6, останній пояснив, що вказаний мобільний телефон йому за 300 гривень продав ОСОБА_3 ( том № 2 а.с.14)

Згідно з протоколом огляду та вилучення, у ОСОБА_9 була вилучена сім картка «Лайф» НОМЕР_2 ( том № 2 а.с.19).

Також злочинні дії ОСОБА_3 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При розгляді справи у суді першої інстанції, підсудний ОСОБА_3 свою провину за ч.2 ст.186 КК України не визнав, вказуючи на те, що він цей злочин не скоював, оскільки під час пограбування потерпілого він перебував вдома, що можуть підтвердити його батьки ОСОБА_9 та ОСОБА_10.

Між тим в ході досудового слідства у показах ОСОБА_3 допитаного в якості підозрюваного мали місце розбіжності, оскільки згідно протоколу допиту ОСОБА_3 не міг вказати де він знаходився в ніч з 27.03.2013 року на 28.03.2013 року та наполягав на тому, що він не пам'ятає де він перебував на той момент, однак передбачав, що він був за місцем свого проживання. (т.2 а.с. 95,96) При цьому, згідно протоколу одночасного допиту ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т.2 а.с.138-139), обвинувачений ОСОБА_3, після того як ОСОБА_4 вказав на ОСОБА_3, як на особу яка при викладених у вироку обставинах передала йому телефон «Нокіа 700», став стверджувати, що 28.03.2013 року у вказаний період часу він знаходився вдома, оскільки в нього була температура, однак підтвердити даний факт він не може, так як лікаря додому він не викликав.

Між тим, оцінивши зібрані та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_3 в скоєні вище вказаного злочину.

Так потерпілий ОСОБА_1, безпосередньо в судовому засіданні вказав на ОСОБА_4 і ОСОБА_3, як на особи які відносно нього вчинили злочин, при цьому пояснив суду, що коли він 28.03.2013 повертався від свого друга до дому близько 00.30 години в районі школи розташованої по вулиці Л. Мокієвської у м. Дніпропетровську, де на нього напав ОСОБА_3 вдарив його у спину, вони разом з ним впали і коли боролися обличчям один до одного він його добре розгледів, що це саме ОСОБА_3, який відібрав у нього сумку, у якій були гроші та мобільний телефон, ключі, флеш карти, пакети з продуктами та банними речами, а ОСОБА_4 в цей час спостерігав за ними і чекав ОСОБА_3 біля лотка на відстані від них метрів 10-15, де вони і роздивлялися його речі та поділивши їх, втекли. Він точно запам'ятав ОСОБА_3 який забрав його речі та боровся з ним, та ОСОБА_4 якому біля лотка ОСОБА_3 передав пакет і сумку. Потерпілий пояснив, що ОСОБА_3 він запам'ятав по одягу, а потім впізнав у фотоальбомі, ОСОБА_4 він впізнав по характерним «виямкам» на його обличчі, які він запам'ятав коли його обличчя освітив ліхтар біля лотка при розподілі речей.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_3 по даному епізоду підтверджується матеріалами кримінального провадження:

- протоколом прийняття заяви від 28.03.2013 ОСОБА_1 про вчинення відносно нього невідомою особою злочину, під час якого із застосуванням фізичного насилля у нього було відібрано мобільний телефон марки «Нокіа 700» вартістю 2000.00 гривень, сумку вартістю 1300.00 гривень, грошові кошти в сумі 300.00 гривень (т.2 а.с.43-44);

- заявою ОСОБА_11, який добровільно видав працівникам міліції мобільний телефон «Нокіа 700» який придбав у малознайомого ОСОБА_1 ( т.2 а.с.56);

- постановою про визнання речовим доказом мобільного телефону Нокіа 700 імейл НОМЕР_3 та передачу його на відповідальне зберігання ОСОБА_1 ( т.2 а.с.58);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання від 17.04.2013, за яким ОСОБА_1 впізнав ОСОБА_4, як особу яка серед інших осіб вчинила на нього напад ( т.2 а.с.71-72);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2013. відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_1 на фото №3 впізнав особу, яка 28.03.2013 нанесла йому удар від якого він впав, і з яким він боровся на землі і розгледів його, після чого ця особа вирвала у нього сумку і втекла (т.2 а.с.88-89).

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4, свою вину в інкримінованому йому обвинуваченні визнав повністю, однак, в судовому засіданні неодноразово змінював свої покази, первісно зазначаючи, що вони разом з ОСОБА_3 поверталися додому близько 01.00 години побачили п'яного потерпілого ОСОБА_1 до якого підійшов ОСОБА_3 Потім відбулася якась потасовка між ОСОБА_3 і потерпілим після чого ОСОБА_3 віддав йому сумку та мобільний телефон і вони почали тікати. Пізніше він цей мобільний телефон Нокіа 700, продав за 300.00 гривень.

Згодом обвинувачений ОСОБА_4, вже перебуваючи під вартою за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2013 року, змінив свої покази зазначивши, що він сам вчинив злочин відносно потерпілого ОСОБА_1, а ОСОБА_3 обмовив у зв'язку із неприязними стосунками з ним, через борг, потім ОСОБА_4, вказав на те, що він обмовив ОСОБА_3 у зв'язку з тим, що він піддався тиску з боку працівників міліції.

Колегія суддів вважає, що зміну свідчень засудженого ОСОБА_4, суд першої інстанції обґрунтовано розцінив критично, при цьому зазначив, що ОСОБА_4 навмисно змінив свої покази, з метою вигородити ОСОБА_3, взявши всю провину на себе.

Також з матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.36) вбачається, що судом першої інстанції в ході підготовчого судового засідання була винесена ухвала про відмову у затверджені угоди про примирення між потерпілим ОСОБА_1 та обвинуваченим ОСОБА_4.

З клопотання про затвердження угоди, та самої угоди (т.1 а.с.9-14) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_4 не заперечував обставин скоєння ним разом з ОСОБА_3 злочину 28.03.2013 року відносно потерпілого ОСОБА_1.

Заяви обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_3, про те, що в ході досудового слідства до них застосовувалися недозволені методи впливу з боку співробітників міліції, свого підтвердження не знайшли, про що свідчать проведені перевірки фактів викладених ними, при цьому інших доказів обвинувачені та їх захисники, відповідно до ст.93 КПК України, суду не надали.

Згідно листа прокуратури Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська (т.1 а.с. 138,139) вбачається, що було проведено перевірку по факту застосування до ОСОБА_4 недозволених методів дізнання та досудового слідства зі сторони працівників АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, при цьому підозрюваний не зазначив прізвищ останніх, яка показала, що слідчі дії з підозрюваним ОСОБА_4 проводилися в присутності його адвоката ОСОБА_12, та заходу фізичного впливу як зі сторони слідчого так і зі сторони інших співробітників АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області до підозрюваного не застосовувалися.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляцій обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 про недоведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового слідства, являються безпідставними і не обґрунтованими, в зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляції обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: