Ухвала суду № 37761455, 21.03.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді Стуковенкової Т.Г.

суддів - Капелюхи В.М., Васецької В.В.

за участю секретаря Звягіної Е.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32013040040000060 від 18.01.2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, року народження ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Незабудино, Солонянського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

за участю прокурора Кузьменко А.С., обвинуваченого ОСОБА_1

ВСТАНОВИЛА

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2013 року ОСОБА_1 засуджено за ч.2 ст. 367 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади керівника підприємств, установ, організацій строком на 2 роки, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов'язків ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 за ч.3 ст. 212 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 8 994 961 грн. Позов прокурора в інтересах Державної податкової інспекції Дніпропетровської області в сумі 8 994 961 грн. задовольнити та стягнути вказану суму з ОСОБА_1 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

На підтвердження своїх вимог вказує, що суд, роблячи висновок, що ОСОБА_1, будучи заступником голови з економіки (в.о. директора, керуючого) СФГ «Анна» і як службова особа суб'єкта підприємницької діяльності відповідальним за організацію і ведення бухгалтерського обліку та звітності, за нарахування і сплату податків, зборів і інших обов'язкових платежів, не задекларував податок на додану вартість на загальних підставах в період з 01.08.2011 року по 30.01.2012 року, на загальну суму 8 994961 грн., спричинивши істотну шкоду державним інтересам та тяжкі наслідки, не мав при цьому умислу на ухилення від сплати податків, а зробив це внаслідок не належного виконання своїх службових обов'язків, не маючи при цьому спеціальної освіти в області бухгалтерського обліку, суд не прийняв до уваги, що у зазначений період, складаючи звіти про фінансово-господарську діяльність підприємства, ОСОБА_1, як посадова особа, відповідальна за організацію і ведення бухгалтерського обліку та звітності, за нарахування і сплату податків, зборів і інших обов'язкових платежів, складаючи податкову звітність, не міг не знати про те, що частка сільськогосподарського товаро - виробництва за попередній податковий рік менше 75 відсотків, та вимог Податкового кодексу України. Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.2 ст. 367 КК України кваліфіковані судом невірно. Крім того вказує, що призначаючи ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд своє рішення належним чином не мотивував, перерахувавши у вироку обов'язки, покладені на обвинуваченого при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, не вказав якими пунктами частини першої ст.76 КК України передбачені вказані зобов'язання. Також вважає зайвим вказівку суду в резолютивній частині вироку на призначення основного покарання без штрафу, оскільки в мотивувальній частині вироку навів обставини, наявність яких, на думку суду, дає підстави не застосовувати додаткове покарання у виді штрафу.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор, посилаючись на ті ж підстави, просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого засідання.

При цьому зазначає, що суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, що потягло неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 367 КК України. Своє рішення про вчинення ОСОБА_1 зазначеного злочину з необережності, суд належним чином не мотивував, пославшись тільки на показання обвинуваченого, та не навів інших доказів, які б вказували на ненавмисні дії обвинуваченого. Вказує, що суд, незважаючи на те, що ОСОБА_1 свою вину за ч. 3 ст.212 КК фактично не визнав, суд, в порушення вимог кримінально - процесуального закону, застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, та не перевірив в повному обсязі доводи обвинуваченого, порушивши його право на захист.

Крім того вказує, що суд розглянув справу у відсутності представника потерпілого, яким є державна податкова інспекція, чим суттєво порушив вимоги кримінально-процесуального закону.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1, з 25 січня 2009 року працював заступником голови з економіки, керуючим селянського фермерського господарства «Анна», наказом № 6 засновника та голови селянського фермерського господарства (СФГ) «Анна», юридичною адресою якого є село Чернігівка Солонянського району Дніпропетровської області, з 25 жовтня 2009 року його призначено виконуючим обов'язки директора вказаного господарства.

Працюючи на посаді виконуючого обов'язки директора СФГ «Анна» і виконуючи за посадою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, визначені наказом засновника господарства та посадовою інструкцією, ОСОБА_1 вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин. СФГ «Анна», як сільгоспвиробник, до початку інкримінованого обвинуваченому періоду часу користувалося пільговим режим оподаткування: не сплачувало податок на додану вартість, сплачуючи фіксований сільськогосподарський податок, а сума ПДВ залишалася в розпорядженні господарства і використовувалася на придбання матеріально-технічних ресурсів виробничого призначення.

Відповідно до закону, зазначений спрощений режим оподаткування, сплата фіксованого сільськогосподарського податку застосовується на підставі п.209.6 ст.209, п.301.1 ст.301 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 р. до сільськогосподарських виробників, в діяльності яких питома вага вартості сільськогосподарської продукції складає не менше як 75% вартості усіх товарів/послуг, поставлених протягом попередніх 12 послідовних звітних періодів сукупно.

В період з 1 серпня 2011 року по 31 січня 2012 року включно, в.о. директора СФГ «Анна» ОСОБА_1, не маючи умислу на ухилення від сплати податків, неналежним чином виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не передбачаючи, що внаслідок такого неналежного виконання може бути завдано істотної шкоди інтересам держави внаслідок ненадходження до бюджету грошових коштів, не маючи спеціальної освіти в області бухгалтерського обліку, оподаткування, та не маючи досвіду роботи по веденню податкового обліку, подавав до Солонянського відділення Дніпропетровської міжрайонної державної податкової інспекції податкову звітність у спрощеній формі, яка передбачена для сплати фіксованого сільськогосподарського податку, хоча відповідно до Податкового Кодексу України СФГ «Анна» не мало підстав для пільгового (спрощеного) режиму оподаткування і повинно було сплачувати податок на додану вартість на загальних підставах, оскільки за вказаний період часу частка реалізованої сільгосппродукції власного виробництва складала менше, ніж 75%. ОСОБА_1, будучи службовою особою, відповідальною за правильність ведення податкового обліку СФГ «Анна», з серпня 2011 року по січень 2012 року, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не ознайомившись належним чином з вимогами діючого законодавства, що регулює порядок оподаткування суб'єктів підприємницької діяльності, не переконавшись у правильності застосування ним пільгового (спрощеного) режиму оподаткування у відповідності до вимог Податкового Кодексу України, не врахувавши, що частка власної реалізованої продукції сільського господарства СФГ «Анна» складає менше 75%, що виключає підстави вважати СФГ «Анна» платником фіксованого сільськогосподарського податку, при складанні податкової звітності господарства та поданні до податкової інспекції податкових декларацій з податку на додану вартість, в порушення п.п.209.6, 209.7 ст. 209, п.301.1 ст.301 Податкового кодексу України, вносив до скорочених податкових декларацій з податку на додану вартість СФГ «Анна» відомості щодо реалізації товарів власного виробництва суб'єктам підприємницької діяльності - платникам ПДВ, в яких зазначав суми ПДВ, які підлягали нарахуванню на особовому рахунку СФГ «Анна» та залишалися у розпорядженні підприємства для цільового використання, хоча фактично зобов'язаний був задекларувати відомості про реалізацію товарів не власного виробництва у загальних деклараціях з податку на додану вартість СФГ «Анна», в яких повинен був вказати суми податкових зобов'язань з податку на додану вартість, що підлягали сплаті до державного бюджету.

Внаслідок несумлінного ставлення ОСОБА_1 до своїх службових обов'язків, він свої службові обов'язки виконував неналежним чином, податкові зобов'язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість від діяльності СФГ «Анна» не були виконані, що потягло ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 8 994 961 грн., що заподіяло істотну шкоду державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок залишити без зміни, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, зі змінами, підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Проводячи по даному кримінальному провадженню скорочене судове слідство, суд, як зазначено у вироку, виходив із того, що обвинувачений визнав факт невірного складання ним податкової звітності та неналежної сплати податків ФГ «Анна» через несумлінне ставлення до своїх обов'язків.

Таке рішення суду не ґрунтується на законі та матеріалах кримінального провадження.

Згідно ст.349 КПК України під час судового розгляду суд повинен визначити обсяг і порядок дослідження доказів у справі. При цьому, як передбачено ч.3 ст. 349 КПК України, він має можливість за відсутності заперечень учасників судового розгляду, якщо обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень щодо встановлених обставин, визнати недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення. При цьому суд зобов'язаний з'ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, переконатися у добровільності їх позиції та роз'яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу судового засідання та зазначено у вироку, ОСОБА_1 визнав свою вину у службовій недбалості з тяжкими наслідками, при цьому пояснював, що до 2011 року СФГ « Анна» сплачувало фіксований податок , а тому, він на протязі 2011 року та в січні 2012 року власноручно складав, підписував та подавав до податкової інспекції Солонянського району податкову звітність по спрощеній системі, не знаючи, що таке право мають лише господарства з часткою реалізації продукції власного виробництва не менше 75 %. Вважав, що податкову звітність складає правильно і умислу ухилитися від належного оподаткування не мав.

Таким чином, фактичні обставини справи за показаннями ОСОБА_1 суттєво різнилися з тими, які встановив орган досудового розслідування.

Отже, прийнявши згідно ч.3 ст.349 КПК рішення про часткове дослідження доказів, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, свідка ОСОБА_2, дослідженням даних, що характеризують його особу, висновків судово-економічної експертизи, та матеріалів, щодо призначення ОСОБА_1 на посаду, його посадових обов'язків, статуту підприємства і закінчив з'ясування обставин та перевірки їх доказами, чим допустив істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону.

Приймаючи до увагиё що суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у звязку з істотним порушенням кримінально- процессуального закону та призначенням нового судового розгляду справи.

Крім того, у відповідності до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь- якому разі підлягіє скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим від злочину, вчиненного ОСОБА_1, відповідно до ч.1 ст.55 КПК України, як правильно зазначено в доповненні до апеляційної скарги прокурора, є безпосередньо держава в особі податкових органів -державної податкової інспекції.

Представник потерпілого, яким може бути керівник юридичної особи або інша уповноважена законом особа, користується процесуальними правами потерпілого, передбаченими ч.4 ст.58 КПК України.

Прокурором, в інтересах держави в особі ДПІ у Дніпропетровському районі Дніпропетровської області ДПС заявлений позов про стягнення з ОСОБА_1 на користь ДПІ несплачений податок на додану вартість в сумі 8 994 961 грн.

Разом з тим, розгляд даного кримінального провадження відбувся за відсутності представника державної податкової інспекції, в матеріалах кримінального провадження дані про його повідомлення щодо дати, часу та місяця судового розгляду - відсутні.

При таких обставинах, вирок суду не може бути визнаним законним і підлягає скасуванню.

Приймаючи до уваги, що питання про визнання особи потерпілим, а саме, ДПІ у Дніпропетровському районі Дніпропетровської області ДПС, ні органом досудового слідства, ні судом не вирішувалось у порядку, передбаченому положенням ч.1, 2, 7. Ст.55 КПК України, вирок суду, на думку колегії суддів, підлягає скасуванню зі стадії підготовчого засідання.

Відсутність у вироку посилання на пункти статті 76 КК України, в яких передбачені обов'язки, які суд поклав на обвинуваченого, при їх конкретній вказівці, на що звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі, не є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону і не ставить під сумнів законність вироку в цій частині.

Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про не виконання судом вимог кримінального процессуального закону при звільненні ОСОБА_1 від покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, враховуючи при цьому тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. В порушення вимог цього закону, суд, звільняючи ОСОБА_1 від покарання з випробуванням, своє рішення належним чином не мотивував і не вказав підстави прийняття такого рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2013 року задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2013 року відносно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі.

судді:

Т.Г. Стуковенкова В.В. Васецька В.М. Капелюха

провадження № 11-кп/774/86/14 Головуючий у 1 інстанції Трещова Н.М.

Категорія ч.2 ст.367 КК України Доповідач Стуковенкова Т.Г.