Ухвала суду № 37735919, 18.03.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1416/5178/12 18.03.2014 18.03.2014 18.03.2014

Провадження № 11/784/43/14

Категорія ст. 115 ч. 1, ст. 115 ч.2 п. п. 10, 13, ст. 153 ч. 3, ст. 185 ч. 1 КК України

Головуючий суду 1 інстанції суддя Беспрозванний О.В.

Доповідач суду апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду Миколаївської

області в складі:

Головуючої: Гребенюк В.І.

Суддів: Губи О.О.

Рудяка А.В.

за участі: прокурорів Гавенка В.В., Козачини С.С.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Очакова, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, неодруженого, що має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1; -

- засуджений:

- за ч. 1 ст. 115 КК України - на 10 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 153 КК України - на 12 років позбавлення волі;

- за п. п. 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - до довічного позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Постановлено строк покарання рахувати з 04.03.2012 року.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3:

- на користь потерпілої ОСОБА_4 на відшкодування матеріальної шкоди - 27 500 грн.;

- на користь потерпілої ОСОБА_5 на відшкодування матеріальної шкоди - 11 500 грн., моральної шкоди - 25 000 грн.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області та Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз 5 740 грн. 20 коп. судових витрат, пов'язаних з проведенням відповідних експертиз у справі.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно вироку ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за умисне вбивство; за задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки; за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, поєднане з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом особою, яка раніше скоїла умисне вбивство, крім вбивства, передбаченого ст. ст. 116 - 118 КК України; за таємне викрадення чужого майна, вчинені за таких обставин.

01.11.2000 року приблизно о 02.30 год. ОСОБА_3, будучи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в барі «Гиллея» на вул. Миру в м. Очакові Миколаївської області, познайомився з ОСОБА_6, з якою разом вийшли з бару, слідуючи до рибоконсервного комбінату по вул. Приморський спуск в м. Очакові. По дорозі приблизно о 03.00 год. між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 виникла сварка через відмову останньої вступити з ним в інтимні стосунки. В цей момент у ОСОБА_3 раптово виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_6 Реалізуючи свій злочинний умисел на позбавлення життя потерпілої, ОСОБА_3, будучи в стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на проїзній частині вул. Приморський спуск в м. Очакові Миколаївської області, із значною силою умисно наніс рукою не менше трьох ударів в обличчя ОСОБА_6

Від отриманих ударів ОСОБА_6 впала передньою поверхнею тіла на асфальтоване покриття дороги.

Після цього ОСОБА_3 умисно наніс взутими ногами ще не менше п'яти ударів по голові та тулубу ОСОБА_6 Усвідомлюючи, що ОСОБА_6 жива, і бажаючи гарантовано досягнути злочинного результату та позбавити її життя, ОСОБА_3 сів на грудну клітку ОСОБА_6, схопив її руками за шию та став руками здавлювати органи шиї останньої, перекривши доступ кисню в дихальні шляхи потерпілої. При цьому, здавлюючи руками органи шиї ОСОБА_6, ОСОБА_3 значною вагою свого тіла давлячи на грудну клітку потерпілої, неодноразово (не менше трьох раз) бив її головою об асфальтне покриття дороги. В результаті цих дій ОСОБА_3 ОСОБА_6 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді багатоуламкових переломів кісток зводу та основи черепа, субарахноідального крововиливу, переломів кісток носа, травматичної екстракції 1 зубу на верхній щелепі та 1 зубу на нижній щелепі, перелому великого ріжка під'язичної кістки, численних забитих ран голови та обличчя, крововиливів в склери очей, синців та саден обличчя і шиї, крововиливів в глибокі м'язи спини.

Через декілька хвилин ОСОБА_3, побачивши, що ОСОБА_6 перестала подавати ознаки життя, впевнившись, що його злочинний умисел на позбавлення життя потерпілої досягнутий, перестав душити потерпілу.

Після цього ОСОБА_3 з метою приховування слідів скоєного ним злочину відтягнув тіло ОСОБА_6 в яр, розташований вздовж вул. Приморський спуск в м. Очакові Миколаївської області, та зник з місця скоєння злочину.

Крім цього, ОСОБА_3, який раніше скоїв умисне вбивство, знаходячись в м. Миколаєві приблизно в 2004 році познайомився з ОСОБА_7, з якою в подальшому підтримував дружні стосунки.

01.03.2012 року приблизно о 23.30 год. ОСОБА_3, будучи в стані алкогольного сп'яніння, прибув до квартири АДРЕСА_2, де проживала ОСОБА_7, де протягом 15 хвилин розмовляв з потерпілою. ОСОБА_7 Остання, побачивши, що ОСОБА_3 знаходиться в стані алкогольного сп'яніння та не бажаючи його слухати, стала виганяти ОСОБА_3 зі своєї квартири, через що між ними виникла сварка.

В цей момент у ОСОБА_3 виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_7

01.03.2012 року приблизно о 23.45 год. ОСОБА_3, будучи в стані алкогольного сп'яніння, в приміщенні квартири АДРЕСА_2, реалізуючи свій злочинний умисел на умисне позбавлення ОСОБА_7 життя, двома руками схопив потерпілу за шию та повалив на підлогу. Потім ОСОБА_3 сів на грудну клітку ОСОБА_7 та став руками здавлювати органи шиї останньої, перекривши доступ кисню в дихальні шляхи потерпілої. Через декілька хвилин ОСОБА_3 побачив, що в процесі удушення у ОСОБА_7 виникло фізіологічне не контролююче сечовипускання.

Усвідомлюючи, що ОСОБА_7 ще жива, але знаходиться в непритомному стані та не може чинити йому опір, ОСОБА_3 зняв з потерпілої спортивні штани та труси.

В цей момент у ОСОБА_3 раптово виник умисел на насильницьке задоволення з ОСОБА_7 своєї статевої пристрасті в збоченій формі, реалізуючи який ОСОБА_3 переніс потерпілу на ліжко в спальні.

01.03.2012 року приблизно о 23.50 год. ОСОБА_3, будучи в стані алкогольного сп'яніння, придушивши описаним вище способом опір потерпілої, задовольнив з ОСОБА_7 свою статеву пристрасть в збоченій формі у вигляді аногенітального контакту.

При цьому в процесі задоволення своєї статевої пристрасті в збоченій формі ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати умисел на позбавлення ОСОБА_7 життя та бажаючи досягнути гарантованого злочинного результату, зняв з тіла потерпілої пояс від халату, обмотав його навколо шиї потерпілої і, зав'язавши на вузол, став зі значною силою руками здавлювати ним органи шиї ОСОБА_7, перекривши доступ кисню в дихальні шляхи потерпілої.

Через декілька хвилин ОСОБА_3, задовольнивши свою статеву пристрасть в збоченій формі та впевнившись, що в результаті його злочинних дій ОСОБА_7 позбавлена життя, припинив здавлювати органи шиї потерпілої.

Крім цього, 01.03.2012 року приблизно о 23.55 год. в тій же квартирі ОСОБА_7 у ОСОБА_3, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, безпосередньо після задоволення своєї статевої пристрасті з потерпілою в збоченій формі та позбавлення ОСОБА_7 життя, таємне викрав майно потерпілої на загальну суму 4 377 грн., а саме:

- дві золоті сережки вартістю 686 грн. кожна, на суму 1 372 грн.;

- золотий ланцюжок вартістю 2 000 грн.;

- мобільний телефон «Nokia C2-03» з зарядним пристроєм до нього, вартістю 800 грн.;

- сім-картку мобільного оператора «МТС» вартістю 25 грн.;

- мобільний телефон «Samsung X210» вартістю 180 грн.;

- зв'язку ключів, що не представляють матеріальної цінності.

Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_3 з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд. Тим самим завдав ОСОБА_7 матеріальні збитки

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. При цьому посилається на вимоги ст. ст. 22, 23, 275 КПК України (1960 року), ст. 62 Конституції України.

Докладно наводить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та свою версію подій і заперечує причетність до вбивства ОСОБА_6 та вбивство і зґвалтування ОСОБА_7

При цьому посилається на відсутність показань свідків з цього приводу та інших доказів його вини. Твердить, що всі показання на досудовому слідстві та явку з повинною змушений був дати через застосування до нього незаконних методів слідства.

Наводить свою оцінку доказам у справі - показанням потерпілої ОСОБА_4, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, висновкам експертиз.

Також посилається на не взяття судом до уваги даних про його лікування у психіатричній лікарні, його перебування на обліку у лікаря - психіатра та факту його інвалідності 2 та 3 групи протягом 1996 - 2000 років.

Зазначає, що визнає свою вину лише частково - лише в частині крадіжки майна потерпілої ОСОБА_7, яку знайшов мертвою.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_3 також посилається на застосування до нього незаконних методів слідства.

Також твердить про порушення його права на захист. При цьому посилається на неналежний захист його інтересів з боку захисника ОСОБА_10, від послуг якого неодноразово відмовлявся в судовому засіданні; на безпідставне неприйняття судом цієї його відмови.

В апеляції захисник ОСОБА_1 просить вирок суду відносно ОСОБА_3 скасувати через однобічність досудового і судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, і повернути справу прокуророві на додаткове розслідування. Твердить, що в порушення вимог ст. 394 КПК (1960 року), жоден з зазначених судом у вироку 21 доказу, якими встановлена винуватість ОСОБА_3 у вбивстві ОСОБА_6, доказами в сенсі ст. 65 КПК (1960 року), не являються. А крім того, жоден з цих доказів не свідчить, що саме ОСОБА_3 вчинив вбивство ОСОБА_6, а деякі докази, на його думку, свідчать про невинуватість ОСОБА_3 у скоєнні цього злочину. При цьому посилається на відсутність свідків, які підтвердили б, що в ніч вбивства: ОСОБА_6 відвідала бар «Гиллея», де знаходився ОСОБА_3; засуджений ОСОБА_3 відвідав бар «Дельфін», де знаходилася ОСОБА_6; засуджений ОСОБА_3 і ОСОБА_6 зустрілися або бачилися у вказаних барах або у іншому місці. Також твердить, що тілесні ушкодження на тілі потерпілої ОСОБА_6 не відповідають відомостям, викладеним в протоколі відтворення обстановки і обставин події від 11.04.2002 року за участю засудженого ОСОБА_3, та заяві останнього про скоєний злочин від 06.04.2012 року. Крім того, вважає, що показання ОСОБА_3 про його версію подій у квартирі ОСОБА_7 не спростовані, тобто, на думку захисника, вироком не виключено, що викладена ОСОБА_3 версія подій, відповідає дійсності. Також вважає, що жоден з 26 доказів, наведених у вироку, не спростовує заперечення ОСОБА_3 про непричетність до умисного вбивства ОСОБА_7 та задоволення з нею в збоченій формі статевої пристрасті. Вважає деякі частини вироку дослівним цитуванням обвинувального висновку, і що судове рішення ґрунтується на доказах, відношення яких до причетності ОСОБА_3 до інкримінованих йому вбивств викликає обґрунтовані сумніви

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 на підтримку апеляцій; прокурорів Гавенка В.В. та Козачину С.С. про залишення апеляцій засудженого та захисника без задоволення; провівши апеляційний розгляд справи у відповідності до вимог ст. ст. 362, 318 КПК України (1960 року) з наданням всім учасникам процесу слова в дебатах, а засудженому і останнього слова, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає їх підлягаючими частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 року) однією з підстав для скасування судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є істотні порушення кримінально - процесуального закону, якими, відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 року), є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Відповідно до п. п. 3, 10 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 року) вирок в усякому разі належить скасувати, якщо: порушено право обвинуваченого на захист; у справі перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Згідно вимог п. 4 ст. 45 КПК України (1960 року) участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення.

Відповідно до положень ст. 46 КПК України (1960 року) підсудний має право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова від захисника у випадках, зазначених у ст. 45 цього Кодексу, може бути прийнята лише коли підсудний обґрунтовує її мотивами, які суд визнає такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим в порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно вимог ч. ч. 2, 4 ст. 47 КПК України (1960 року) підсудний вправі запросити собі кількох захисників.

Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити.

Відповідно до роз'яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі. Коли участь захисника у справі відповідно до ст. 45 КПК є обов'язковою, відмова від нього приймається за умови, що суд визнає її мотиви такими, які заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів справи, захист інтересів ОСОБА_3 в суді першої інстанції здійснював захисник ОСОБА_10, який здійснював його захист і на досудовому слідстві з 06.03.2012 року (т. 5 а. с. 3, т. 4 а. с. 24).

25.09.2012 року засуджений ОСОБА_3 подав заяву про відмову від даного захисника, який, за його твердження, був призначений йому органом досудового слідства, та замінити його захисником з числа близьких родичів (батька ОСОБА_2). Судом першої інстанції ця заява засудженого ОСОБА_3 отримана 26.09.2012 року (т. 5 а. с. 21, 20).

Як вбачається з протоколу судового засідання від 09.10.2012 року засуджений ОСОБА_3 знов заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_10, пославшись на те, що останній фактично не приймав участі у його захисті (т. 6 а. с. 34).

Вирішуючи це клопотання, суд не з'ясував у ОСОБА_3 як у подальшому він здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника, не взяв до уваги його мотиви відмови (неефективний захист), і не прийняв цю відмову від захисника.

30.05.2013 року засуджений ОСОБА_3 знов подав суду заяву про відмову від захисника ОСОБА_10 і просив про призначення йому іншого захисника, посилаючись на те, що захисник ОСОБА_10 його не захищає та не виконує свої обв'язки з цього приводу. Судом першої інстанції ця заява засудженого ОСОБА_3 отримана 06.06.2013 року (т. 5 а. с. 151, 150).

26.06.2013 року на адресу Ленінського районного суду м. Миколаєва з Миколаївського обласного центру з надання безоплатної правової допомоги надійшло звернення ОСОБА_3 щодо залучення захисника через вказаний центр, оскільки він бажає мати захисника, однак через відсутність коштів самостійно не може його залучити. При цьому в своїй заяві ОСОБА_3 знов посилається на не ефективний захист його інтересів захисником, що був йому призначений ще під час досудового слідства (т. 5 а. с. 167, 169).

01.07.2013 року на адресу Ленінського районного суду м. Миколаєва надійшли заяви ОСОБА_3 від 25.06.2013 року про призначення йому захисника з Миколаївського обласного центру з надання безоплатної правової допомоги та про відмову від захисника ОСОБА_10 з мотивів не виконання захисником свого обов'язку по захисту його (ОСОБА_3) інтересів (т. 5 а. с. 172, 173).

02.07.2013 року на адресу суду надійшла заява захисника ОСОБА_2 про відсторонення від участі у справі захисника ОСОБА_10 через не виконання останнім свого обов'язку по захисту його сина ОСОБА_3 та про призначення сину захисника з Миколаївського обласного центру з надання безоплатної правової допомоги (т. 5 а. с. 179).

З протоколу судового засідання від 02.07.2013 року вбачається, що засуджений ОСОБА_3 підтримав своє клопотання про відмову від захисника ОСОБА_10, пославшись на необізнаність у юридичних питаннях та на не здійснення захисником юридичної допомоги при складанні заяв та клопотань, на не відвідування його на його прохання захисником в СІЗО.

Захисник ОСОБА_10 підтвердив, що дійсно ОСОБА_3 ще у березні чи у квітні просив про зустріч, але він до СІЗО не ходив і не спілкувався з останнім. При цьому захисник послався на перенесену ним операцію (т. 6 а. с. 67).

Суд знов не з'ясовував у ОСОБА_3 як у разі прийняття його відмови він у подальшому здійснюватиме свій захист, і знов не взяв до уваги його мотиви відмови (неефективний захист), і відмовив задоволенні клопотань засудженого без будь - якого мотивування (т. 6 а. с. 68).

Матеріали справи свідчать, що 10.07.2013 року у справу вступив захисник ОСОБА_1 (т. 5 а. с. 185 - 187).

Суд, як вбачається з протоколу судового засідання від 10.07.2013 року допустив до участі у справі даного захисника.

Проте, всупереч вимог діючого на той момент кримінально - процесуального закону не оголосив йому склад суду, не з'ясував питання про наявність відводів та клопотань, не виконав передбаченого ч. 2 ст. 289 КПК України (1960 року) обов'язку з надання захиснику, який вперше вступив у справу, час, необхідний для ознайомлення з матеріалами справи і для підготовки до участі в судовому засіданні. І продовжив розгляд справи (т. 6 а. с. 70).

16.07.2013 року в судове засідання захисник ОСОБА_1 не з'явився. Проте, суд продовжив розгляд справи, не з'ясувавши причини його неявки та не з'ясував у ОСОБА_3, чи згоден він на продовження розгляду справи у відсутність обраного ним захисника (т. 6 а. с. 70).

12.08.2013 року ОСОБА_3 заявив відвід захиснику ОСОБА_10 з тих же мотивів неефективного захисту, у задоволенні якого суд знов відмовив (т. 5 а. с. 201 - 203, 204; т. 6 а. с. 71).

07.10.2013 року захисник ОСОБА_1 в судове засідання знов не з'явився. Проте, суд знов продовжив розгляд справи, не з'ясувавши причини його неявки та не з'ясував у ОСОБА_3, чи згоден він на продовження розгляду справи у відсутність обраного ним захисника (т. 6 а. с. 73).

09.12.2013 року захисник ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, але від нього надійшла заява про неможливість прийняття участі в судових засіданнях в зв'язку із перенесенням інсульту. Проте, суд знов продовжив розгляд справи, не з'ясувавши причини його неявки та не з'ясував у ОСОБА_3, чи згоден він на продовження розгляду справи у відсутність обраного ним захисника (т. 6 а. с. 73).

10.12.2013 року за таких же умов суд продовжив розгляд справи і, не з'ясувавши, чи бажають сторони доповнити судове слідство, оголосив його закінченим і перейшов до судових дебатів (т. 6 а. с. 74).

За огляду на зазначене, а також з урахуванням тих фактів, що практично всі клопотання під час судового розгляду заявляв сам ОСОБА_3, а деякі - захисник ОСОБА_2 (батько першого), неузгодженість позицій захисника ОСОБА_10 та його підзахисного ОСОБА_3, є слушними доводи апеляції засудженого про порушення судом його права на захист.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 87 КПК України повна фіксація судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи в суді першої інстанції.

З протоколу судового засідання від 09.10.2012 року вбачається, що засуджений ОСОБА_3 заявив таке клопотання про фіксацію судового процесу технічними засобами (т. 6 а. с. 34).

Фіксація судового процесу почалася в цей же день 09.10.2012 року.

Проте, на порушення вимог ч. 4 ст. 87 - 1 КПК України в протоколі судового засідання відсутні дані про технічні характеристики використовуваного звукозаписувального технічного засобу (т. 6 а. с. 34).

Крім того, як свідчать протокол судового засідання, журнали судового засідання та носії інформації, на яких зафіксовано судовий процес, повна фіксація судового процесу відсутня, а саме відсутня фіксація судового розгляду за такі дати: 18.12.2012 року, 19.22.2012 року, 14.03.2013 року, 25.03.2013 року, 17.07.2013 року, 07.10.2013 року.

І якщо 14.03.2013 року розгляд справи не відбувся через хворобу головуючого судді Беспрозванного О.В., а 17.07.2013 року - через хворобу засудженого ОСОБА_3 (т. 6 а. с. 63, 70 - 71), то в інші дати слухання зазначеної кримінальної справи проводилося із дослідженням доказів у справі. Так, згідно протоколу судового засідання:

18.12.2012 року - судом допитані потерпіла ОСОБА_4 та свідок ОСОБА_11 (т. 6 а. с. 48 - 52, 70 - 71);

19.12.2012 року - судом допитані свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_9 (т. 6 а. с. 52 - 71);

25.03.2013 року та 07.10.2013 року - судом досліджувалися матеріали справи (т. 6 а. с. 63 - 64, 73).

Матеріали справи містять пояснення головного спеціаліста з інформаційних технологій ОСОБА_14 на ім'я керівника апарату Ленінського районного суду м. Миколаєва про те, що в залі судового засідання № 1 деякі справи могли записуватися без звуку у зв'язку із технічними неполадками (т. 5 а. с. 101).

Проте, зазначене пояснення не має жодного відношення до цієї справи, оскільки не містить ані дати самого пояснення, ані даних щодо періоду існування таких технічних неполадок, і свідчить лише про формальний підхід суду до вказаного питання.

Крім того, така ситуація взагалі неможлива, оскільки суперечить вимогам п. п. 3.2.1., 3.3.2., 3.3.3., 3.3.4. Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 року N 108 з послідуючим відповідними змінами та доповненнями (далі - Інструкція).

Так, секретар або інший працівник апарату суду перед початком роботи зобов'язаний:

- включити комплекс звукозапису, зареєструватись у системі;

- перевірити годинник та календар комплексу звукозапису на предмет відповідності поточним даті та часу;

- перевірити наявність вільного місця на внутрішньому носії комплексу звукозапису;

- перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно (п. 3.2.1. Інструкції).

Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом (п. 3.3.2. Інструкції).

У разі необхідності секретар або інший працівник апарату суду звертається до судді (головуючого у судовому засіданні) з проханням звернутися до учасників судового процесу (процесуальної дії) говорити голосніше (п. 3.3.3. Інструкції).

У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового засідання (процесуальної дії) та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора (п. 3.3.4. Інструкції).

Вказані вимоги зазначеної Інструкції належним чином не виконані, що і призвело до виникнення підстав для скасування вироку, наряду з іншими, вищевказаними підставами.

Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 року) вирок в усякому разі підлягає скасуванню, якщо перебіг судового процесу в передбачених кримінально - процесуальним законом випадках не фіксувався технічними засобами.

За таких обставин вирок не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями судом першої інстанції кримінально - процесуального закону, які виключали постановлення вироку (п. п. 3, 10 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 року)), всі інші доводи апеляцій щодо доведеності обвинувачення, достовірності доказів, застосування кримінального закону і покарання і т.п., апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду справи, суду необхідно суворо дотримуватися вимог діючого кримінально - процесуального законодавства, ретельно перевірити зібрані у справі докази, ретельно перевірити твердження та доводи сторін обвинувачення та захисту (ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_1), в тому числі і заявлені ними в стадії апеляційного розгляду, а у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування вищевказаних тверджень та доводів, надати належну оцінку всім доказам у справі і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами кримінально - процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

С У Д Д І :

Гребенюк В.І. Рудяк А.В. Губи О.О.