Ухвала суду № 37721680, 19.03.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/104/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Завгородній Є. В.

Категорія 368-3 Доповідач в колегії апеляційного суду Могильний О. П.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2014 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Могильного О.П.,

суддів - Поступайло Н.І., Бабича О.П..,

за участю секретаря - Сакари І.І.,

прокурора - Прибори І.І.

захисника-адвоката - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 11-кп/781/104/14 ЄРДР № 12013120050000047 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровоград від 25 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Калинівка Кіровоградського району та області, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, інвалід третьої групи, проживає: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 від відбування призначеного основного покарання звільнено, з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місць проживання і роботи, періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_4 позбавлено 10 рангу 5 категорії державного службовця.

Постановлено про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави витрати на залучення експертів при проведенні судових експертиз по кримінальному провадженню, загальний розмір яких складає 490 грн. 20 коп.

Згідно вироку суду ОСОБА_4 вчинив одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій, з використанням наданої їй влади та службового становища, у значному розмірі, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, при наступних обставинах.

За розпорядженням голови Кіровоградської районної державної адміністрації Кіровоградської області №527-р від 14.07.2011року, ОСОБА_4 призначений на посаду заступника голови Кіровоградської районної державної адміністрації Кіровоградської області.

Являючись заступником голови Кіровоградської районної державної адміністрації, службовою особою місцевого органу виконавчої влади Кіровоградського району Кіровоградської області, представником влади, будучи державним службовцем 5 категорії 10 рангу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, що постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, ОСОБА_4 у відповідності до п.1 примітки до ст.364 ч.3, ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", ст.ст. 117-119 Конституції України, ст.ст. 10, 40-41 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", посадової інструкції, мав наступні функціональні права та посадові обов'язки:

Забезпечувати реалізацію державної політики у галузі сільськогосподарського виробництва, розвитку соціальної сфери на селі; сприяти розвитку зовнішньоекономічних зв'язків підприємств агропромислового комплексу району; надавати допомогу органам місцевого самоврядування у здійсненні аграрної політики держави; вносити голові районної державної адміністрації для розгляду пропозиції щодо реформування галузей агропромислового комплексу та розроблення механізму управління у аграрному секторі; здійснювати контроль за раціональним використанням та охоронною земель, додержанням земельного законодавства; у разі відсутності голови та першого заступника голови районної державної адміністрації виконувати функції і повноваження голови районної державної адміністрації.

13.12.2012року товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційно - торговий дім - ЛС" звернулося до Кіровоградської районної державної адміністрації із заявою про погодження надання у оренду земельної ділянки загальною площею 8707,08 кв.м., терміном на 20 років для розміщення бази паливно-мастильних матеріалів із земель, що перебувають у державній власності на території Первозванівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області.

14.12.2012року на підставі письмової вказівки заступника голови Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_4, зазначене звернення направлено за належністю для опрацювання у головне Управління Дерземагенства у Кіровоградській області.

24.12.2012 року головним Управлінням Держземагенства у Кіровоградській області розглянута заява товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-торговий дім-ЛС" і підготовлений (без зауважень) проект розпорядження Кіровоградської районної державної адміністрації, який надісланий до Кіровоградської районної державної адміністрації.

На початку січня 2013року заступник директора товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційно-торговий дім-ЛС" ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні службового кабінету заступника голови Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_4, розташованого на першому поверсі будівлі Кіровоградської районної державної адміністрації по вулиці Дарвіна,25 в місті Кіровограді особисто звернувся до заступника голови Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_4, про погодження надання в оренду вищезгаданої земельної ділянки, на що ОСОБА_4 всупереч інтересам і завданням державної служби, діючи умисно із корисливих спонукань, а саме: з метою наступного лояльного ставлення до нього керівництва Кіровоградської районної державної адміністрації і можливого просування по службі, поставив ОСОБА_5 умову, що він організує, підготує та позитивно вирішить питання з підписання розпорядження про погодження надання товариству з обмеженою відповідальністю "Інформаційно-торговий дім-ЛС" в оренду земельної ділянки. За ці дії ОСОБА_5 повинен передати йому в якості хабара плазмовий або рідкокристалічний телевізор з сучасними технічними функціями, та зазначив, що в іншому випадку розгляд цього питання буде тривалим і неоднозначним.

18.01.2013року, приблизно о 09:40 хвилин, у службовому кабінеті на першому поверсі будівлі Кіровоградської районної державної адміністрації по вулиці Дарвіна,25 в місті Кіровограді, заступник голови Кіровоградської райдержадміністрації ОСОБА_4, заявив, що тільки після одержання ним хабара у вигляді плазмового або рідкокристалічного телевізору діагоналлю не менше 40 дюймів з сучасними функціями, він гарантуватиме позитивний розгляд питання щодо погодження надання "Інформаційно-торговий дім-ЛС" в оренду зазначеної земельної ділянки та видання відповідного розпорядження.

Сприймаючи таку вимогу як реальну, ОСОБА_5 був змушений висловити згоду на підшукання вказаного ОСОБА_4 телевізора і в разі його придбання, негайно передати останньому.

Після чого потерпілий ОСОБА_5, усвідомлюючи безвихідність суб'єкта господарювання, яке він представляв, щодо обмежень у безперешкодному користуванні, володінні і розпорядженні придбаним комплексом будівель, з метою ефективного і реального виконання завдань керівництва товариства, в якому він працював, був вимушений погодитись на незаконну вимогу заступника голови Кіровоградської районної державної адміністрації Кіровоградської області ОСОБА_4, на давання йому хабара предметом якого був визначений телевізор.

У цей же день, 18.01.2013року приблизно о 11:20 хвилин, заступник голови Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_4, під час чергової зустрічі з заступником директора ТОВ "Інформаційно-торговий дім-ЛС" ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні службового кабінету одержав від потерпілого підтвердження про придбання телевізору, а також розрахункову квитанцію серії ЛЛКД № 005226 від 18.01.2013року, виданої приватним підприємцем "ОСОБА_6" дн.НОМЕР_1 за купівлю LED телевізора марки "Samsung" UE 40 ЕN 5007 серійний номер 27203LВСВ00606, та технічну документацію на вказаний телевізор, в якості документального підтвердження факту передачі права власності на LED телевізор марки "Samsung" UE 40 ЕN 5007 серійний номер 27203LВСВ00606, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №894 від 22.08.2013року складає 4678грн. 50 коп., як хабар за організацію, підготовку і прискорення видання розпорядження про погодження надання в оренду ТОВ "Інформаційно-торговий дім-ЛС" земельної ділянки.

ОСОБА_4, надав усну вказівку начальнику відділу організаційної роботи апарату Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_7, забрати з автомобіля ОСОБА_5 LED телевізор. У такий спосіб ОСОБА_4 прийняв предмет хабара і розпорядився ним на власний розсуд, шляхом видання усного розпорядження про перенесення телевізора до службового кабінету заступника начальника управління агропромислового розвитку Кіровоградської райдержадміністрації ОСОБА_8, при цьому запевнив ОСОБА_7, що вказаний телевізор правомірно придбаний для потреб Кіровоградської районної державної адміністрації, що ОСОБА_7 було виконано і повідомлено особисто ОСОБА_4

Після виконання усіх умисних дій спрямованих на закінчене вимагання хабара, ОСОБА_4 був одразу затриманий на місці вчинення ним злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини ОСОБА_4 в інкримінованому злочинному діянні, вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією майна; на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 10 рангу 5 категорії державного службовця.

Зазначає, що відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

При призначені покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України суд повинен враховувати всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій представника влади строком на три роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 3 роки, суд своє рішення мотивував тим, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не знаходиться на обліку у лікаря нарколога та психіатра, страждає на хронічне захворювання, у зв'язку з чим визнаний інвалідом 3 групи, визнав свою провину та щиро розкаявся.

Однак, судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, має суспільний резонанс, підриває авторитет та престиж органів місцевого самоврядування, займав відповідальне становище - посаду заступника голови Кіровоградської районної державної адміністрації, під час досудового розслідування і в ході судового розгляду тривалий час вину не визнавав. Фактично визнав вину лише під тиском невідворотності покарання та незаперечних доказів майже перед судовими дебатами. За таких обставин стверджувати про щире каяття обвинуваченого є не припустимим, оскільки останній своїми активними діями не сприяв органам досудового розслідування і суду, що не може свідчити про його розкаяння у вчиненому.

Крім того, судом в мотивувальній частині вироку зазначено суперечливі дані про визнання ОСОБА_4 вини. Так, на 3 аркуші вироку зазначено, що допитаний у судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_4 вину визнав частково. Разом з тим, на 10 аркуші вироку щире каяття ОСОБА_4 зазначено як обставина, що пом'якшує покарання. Таким чином, судом залишено поза увагою вимоги п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», де передбачено, що суди при призначенні особі покарання, у кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання не пов'язане з позбавленням волі суд також залишив поза увагою вимоги п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.02 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до якого при вирішенні питання про покарання слід брати до уваги, що згідно зі ст.12 КК України злочин, передбачений ч. З ст.368 КК України є тяжким і що основне покарання за його вчинення може бути призначено лише у виді позбавлення волі.

Таким чином, судом при ухвалені вироку допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі встановлені ч. З ст.368 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість.

Відповідно до п. 2 ч. З ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку суду має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікація дій обвинуваченого за кожною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, обставини, які обтяжують або пом'якшують покарання, мотиви призначення покарання.

Ухвалюючи вирок, суд безпідставно зменшив вартість отриманого ОСОБА_4 як хабара телевізора, визначивши її у розмірі 4 678 грн. 50 коп. і не взяв до уваги як достовірний доказ розрахункову квитанцію продавця телевізора, мотивуючи своє рішення тим, що вона не узгоджується з висновком проведеної товарознавчої експертизи. Приймаючи зазначене рішення, суд помилково трактував вимоги п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.02 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до якого при визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ такого ж роду.

Разом з тим, розрахункова квитанція продавця телевізора є належним і допустимим доказом, який отриманий з у встановленому КПК України порядку, узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні і при її дослідженні у судовому засіданні в учасників кримінального провадження не виникало сумнівів у її достовірності.

Крім того, зазначаючи у вироку, що корисливий мотив ОСОБА_4 при вимаганні хабара полягав у просуванні по службі та лояльному ставленні до нього керівництва, а не в особистій наживі суд залишив поза увагою вимоги п.п.4, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.02 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно яких одержання хабара є корисливим злочином, його предмет має виключно майновий характер, а послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру не можуть визнаватись предметом хабара.

Склад злочину, передбаченого ст.368 КК України наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона зробила це в інтересах близьких осіб. При цьому не має значення, як саме фактично було використано предмет хабара.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 та ст. 54 КК України позбавлення рангу є додатковим покаранням і може бути застосоване судом лише щодо особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, із наведенням у вироку відповідних мотивів.

Призначаючи ОСОБА_4 додаткове покарання у виді позбавлення 10 рангу державного службовця суд першої інстанції в достатній мірі врахував обставини справи, особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, який на підставі ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, пов'язаний з використанням обвинуваченим прав та повноважень, що були надані по службі.

Разом з тим, позбавляючи ОСОБА_4 10 рангу державного службовця, Кіровський районний суд м. Кіровограда допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 54 КК України, оскільки призначив таке покарання лише після звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За правилами, передбаченими п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.

Статтею 77 КК України передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткове покарання у виді конфіскації майна серед передбаченого ст.77 КК України переліку відсутнє. Таким чином, звільняючи ОСОБА_4 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком суд безпідставно застосував до нього конфіскацію майна.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п. З ч. 1 ст. 407 КПК України до повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги відноситься, зокрема, скасування вироку суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує або змінює ухвалений судом першої інстанції вирок у разі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заперечуючи апеляційним вимогам прокурора захисник обвинуваченого та обвинувачений ОСОБА_4 зазначають, що судом першої інстанції належно та в повній мірі надана оцінка його діям , а також врахована його особа. Вважають, що при цьому правомірно призначене покарання із застосуванням положень ст..75 КК України, оскільки він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, як за місцем роботи, так і за місцем проживання, є інвалідом, на утриманні має матір похилого віку, повністю визнав свою вину, потерпілий просив не застосовувати відносно ОСОБА_4 покарання з позбавленням волі. Тому вони просять вирок Кіровського райсуду м. Кіровограда від 25.11.2013 року залишити без змін,. а апеляцію прокурора , без задоволення.

Провівши під час апеляційного розгляду кримінального провадження судове слідство у обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_4, дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши думку прокурора у кримінальному провадженні, який висловився на підтримку доводів апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією майна; на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 10 рангу 5 категорії державного службовця, думку обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3, яка діє в інтересах обвинуваченого, які заперечили задоволенню апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін як законний і обґрунтований, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Перевіркою матеріалів справи було встановлено, що наведені у вироку висновки про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності зібраних досудовим слідством доказах, достовірність і достатність яких ніким не була поставлена під сумнів.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки апелянтом не оспорюється доведеність вини ОСОБА_4 та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,, апеляційний суд не перевіряє та не надає юридичної оцінки доказам на доведення вини ОСОБА_4 за пред'явленим обвинуваченням та правильності кваліфікації дій останнього.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_4, та відповідно правильної кваліфікації дій останнього за пред'явленим обвинуваченням - за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій, з використанням наданої їй влади та службового становища, у значному розмірі, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, з чим і погоджується колегія. Однак, судом першої інстанції помилково зазначено редакцію статті кримінального Кодексу(матеріального права), як 2001 рік, оскільки у випадку зміни Закону, застосовуються положення, що діяли на момент вчинення кримінального правопорушення. Тобто, необхідно було б застосувати диспозицію ст. 368 КК України в редакції від 07.04.2011 року та призначити відповідне покарання за диспозицією статті, яке було м'якше на час ухвалення вироку. В даному випадку покарання є рівнозначним.

Крім цього, при призначенні покарання ОСОБА_4, суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини справи, особу правопорушника та дійшов передчасного висновку, щодо можливості застосування до визначеного покарання положень ст. 75 КК України, в силу чого звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку. Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу винного, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є інвалідом третьої групи, обставини, які пом'якшують останньому покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_4 покарання у межах санкції ч.3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі, але із звільненням від відбування основного покарання.

Проте, таке покарання буде явно не справедливим, враховуючи положення та значення посади, яку займав ОСОБА_4 в суспільстві, не буде відповідати меті перевиховання і виправлення обвинуваченого, цілям боротьби з корупцією, недопущення вчинення нових аналогічних кримінальних правопорушень. Тому, колегія суддів прийшла до висновку про можливість перевиховання та виправлення ОСОБА_4 тільки в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, з врахуванням пом'якшуючих обставин, а саме: щирого каяття, повного визнання вини, наявності інвалідності 3 групи, важкого стану здоров'я, оскільки після винесення вироку обвинувачений переніс тяжкі захворювання, що підтверджується довідкою з лікарні (Т.4 ст.237), та наявності на утриманні матері похилого віку, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного, який характеризується виключно позитивно, колегія визнає за можливе призначити основне покарання із застосуванням положень ст..69 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч. 3 ст.368 КК України ( в редакції від 07.04.2011 року), за якою він визнаний винним.

Підлягає задоволенню і вимога прокурора про необхідність призначення додаткового покарання у виді позбавлення ОСОБА_4 10 рангу 5 категорії державного службовця, відповідно до ст.54 КК України, оскільки це буде перешкоджати можливості обвинуваченому вчинити аналогічні нові правопорушення.

Також, підлягає задоволенню і вимога прокурора про призначення додаткового покарання ОСОБА_4 - у виді конфіскації майна та позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій представника влади .

Однак, колегія суддів визнає безпідставними посилання прокурора у своїй апеляційній скарзі на те, що суд безпідставно зменшив вартість отриманого ОСОБА_4 як хабара телевізора, визначивши її у розмірі 4 678 грн. 50 коп. і не взяв до уваги як достовірний доказ розрахункову квитанцію продавця телевізора, мотивуючи своє рішення тим, що вона не узгоджується з висновком проведеної товарознавчої експертизи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження по справі проведено судово-товарознавчу експертизу , відповідно до висновку якої достеменно визначено вартість майна, як хабара по кримінальному провадженні, а саме - вартість телевізору «Samsung» UE 40 EN 5007, що складає 4 687 гривень 50 копійок.

Експертизу проведено у рамках даного кримінального провадження експертом, тобто особою, яка має спеціальні знання у відповідній галузі, і висновок експерта є процесуальним документом по кримінальному провадження, ставити під сумнів висновок якого у колегії суддів відсутні підстави.

Разом із тим, розрахункова квитанція, що її видано приватним підприємцем, судом прийнята до уваги, проте не є тим процесуальним документом, що остаточно та безумовно установлює, в передбаченому процесуальним законом порядку шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням даної категорії.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

З прийнятим рішенням судом першої інстанції, щодо судових витрат та речових доказів колегія погоджується повністю.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 407, 409, 420 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровоград від 25 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_4 - скасувати, в частині призначеного покарання .

Визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України( в редакції від 07.04.2011 року) та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 10 рангу 5 категорії державного службовця.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили, залишити попередньо обрану у виді застави.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту затримання, зарахувавши в цей строк час перебування під вартою з 18.01.2013 року по 19.01.2013 року, день за день.

В решті, вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений, протягом трьох місяців, до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді :

Могильний О.П. Поступайло Н.І. Бабич О.П.