Ухвала суду № 37720232, 12.03.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження апел.суду №11-кп/790/160/14 Головуючий 1 інстанції: Федорова О.В.

Справа суду 1-ї інстанції № 645/2771/13-К

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Шабельнікова С.К.,

суддів Соколенка В.Г., Снігерьової Р.І.,

за участю секретаря Забєліна М.О.,

прокурора Гандзя М.О.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 не працюючого, одруженого, раніше не засудженого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією усього належного йому на праві особистої власності майна.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_3, 29.01.2013 року, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичної речовини, з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомому йому ОСОБА_4, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. полімерний згорток з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому вигляді, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 139 від 11.02.2013 року, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 7,2847 грам.

Крім того, 26.02.2013 року, приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичної речовини, знаходячись на першому поверсі під'їзду № 3 будинку АДРЕСА_1 з метою незаконного збагачення, діючи повторно, незаконно збув гр. ОСОБА_5, який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому вигляді, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 230 від 27.02.2013 року, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 6,4681 грам.

Крім того, 27.02.2013 року, приблизно о 19.10 годині, ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичної речовини, на своєму автомобілі ВАЗ 21101, державний номер НОМЕР_1, під'їхав до супермаркету «Дафі», розташованого біля станції метро «Героїв Праці» в м. Харкові, і з метою незаконного збагачення, діючи повторно, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_5, який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому вигляді, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 255 від 28.02.2013 року, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 3,0726 грам.

В ході огляду 27.02.2013 року автомобіля ВАЗ 21101, державний номер НОМЕР_2, який належить ОСОБА_3, було виявлено та вилучено полімерний пакет з двома газетними згортками з речовиною рослинного походження, в сухому, подрібненому вигляді, яка згідно, висновку судово-хімічної експертизи № 254 від 28.02.2013 року, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 4,4362 грама і 4,4457 грама, яку ОСОБА_3 перевозив з метою подальшого збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок районного суду змінити у зв'язку з його суворістю, призначивши йому більш м'яке покарання та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Своє апеляційне прохання він мотивую тим, що він за місцем проживання характеризується добре, проживає з дружиною, яка має хронічне захворювання - мієлоїдна лейкемія хронічної стадії, а також він раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності. Крім того, апелянт вказує на те, що усвідомив суспільну небезпечність свого діяння та став на шлях виправлення.

Прокурор який подав апеляційну скаргу на вищезазначений вирок, реалізуючи своє процесуальне право, передбачене ч. 1 ст. 403 КПК України, відмовився від неї до початку апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_3 щодо зміни вироку в частині призначеного покарання та просили призначити обвинуваченому більш м'яке покарання із застосуванням ст.ст. 69 и 75 КК України, а також доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона є обґрунтованою і підлягає задоволенню в повному обсязі, з наступних підстав.

Згідно вимог норм ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає судове рішення стосовно ОСОБА_3 в межах поданої ним апеляційної скарги, в якій апелянт не оспорює формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, юридичну оцінку скоєного обвинуваченим злочинного діяння та його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Таким чином, колегія суддів, дотримуючись вимог, що містяться в нормах ст. 404 КПК України, здійснює апеляційний розгляд апеляційної скарги обвинуваченого, який фактично не оспорює правильність встановлених судом першої інстанції обставин вчиненого злочину та кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст. 307 КК України, тобто переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої апеляційної скарги та з урахуванням відмови прокурора від своєї апеляції. При цьому колегія суддів не вбачає підстав щоб вийти за межі апеляційних вимог, як це передбачено ч.2 ст. 404 КПК України, оскільки такі процесуальні дії апеляційного суду можуть погіршити становище обвинуваченого.

На думку колегії суддів апеляційні доводи обвинуваченого та його захисників щодо суворості призначеного ОСОБА_3 покарання та необхідності зміни вироку в цій частині - не позбавлені правових та фактичних підстав.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого, які він надавав при апеляційному розгляді, він, не оспорюючи свою винуватість у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, кваліфікацію своїх дій, а також правильність встановлених судом у вироку фактичних обставин злочинних діянь, зазначив про визнання вини та щире каяття у вчиненні інкримінованого йому злочину та вказав про те, що вчинив його внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, пов'язаних із скрутним матеріальним становищем, яке виникло через тривале лікування онкологічного захворювання його жінки, а також його особистий хворобливий стан.

Зазначені обвинуваченим обставини знайшли своє підтвердження в порядку повторного дослідження в суді апеляційної інстанції обставин, стосовно даних про його особу, встановлених під час кримінального провадження, а також дослідження фактичних даних, які стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Як вбачається із довідки за підписом лікаря Оніщенко Г.І., яка видана ОСОБА_3 про те, що він знаходиться на <Д> обліку у терапевта 10 поліклініки м. Харкова з діагнозом хронічний бронхіт із бронхоспатичним компонентом ДН ІІ ступеню та міокардіодістрофія НО, а також довідки, виданої на запит адвоката ОСОБА_2 за підписом головного лікаря Харківської міської клінічної багатопрофільної лікарні № 25 Вакуленко В.М., обвинувачений ОСОБА_3 двічі знаходився на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділені: з 27.07.1995 р. по 28.08.1995 р.; з 08.08.1996 р. по 27.08.1996 р., у зв'язку з остеомелітом правого стегна.

Як вбачається із довідки за підписом директора Харківського обласного клінічного онкологічного центру Винник Ю.А., дружина ОСОБА_3 - ОСОБА_9 знаходиться на обліку у гематолога ХОКОЦ з 16.10.2007 р. з діагнозом «Хронічний мієлолейкоз» та отримує спеціальне лікування; з 07.10.2008 р. по теперішній час отримує спеціальне лікування за програмою «Право жити». Також в довідці зазначено, що контрольний огляд в ХОКОЦ вона проходить кожний місяць та для оцінки ефективності лікування пацієнтки кожні шість місяців проводиться цитогенетичне дослідження у м. Києві.

За місцем постійного проживання ОСОБА_3, згідно наданої з КП «Жилкомсервис» дільниця № 16 характеристики - характеризується позитивно, а також виключно позитивно характеризується дільничним інспектором міліції Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, як особа, що мешкає разом зі своїм братом та жінкою, раніше не судимий, у вживанні наркотичних засобів та спиртних напоїв не помічався, скарги на нього з боку сусідів не надходили (арк. пров. 83 ).

Прокурор під час апеляційного розгляду не оспорював об'єктивність фактичних даних, що досліджувалися за клопотанням сторони захисту та погодився з наявністю вищезазначених обставин.

З огляду на викладене та з урахуванням наявних у кримінальному провадженні даних, колегія суддів дійшла висновку щодо визнання на підставі норм ст. 66 КК України низки обставин такими, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, а саме : визнання вини та щире каяття обвинуваченого, наявність на його утримані жінки, яка хворіє тяжким онкологічним захворюванням, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, пов'язаних із скрутним матеріальним становищем, яке виникло через тривале лікування онкологічного захворювання його жінки, а також наявність хронічних захворювань у самого обвинуваченого, що позбавляє його можливості працевлаштуватися на постійну роботу, через що він вимушений неофіційно працювати будівельником з урахуванням стану здоров'я.

Разом з цим кримінальне провадження містить дані: про виключно позитивну характеристику ОСОБА_3 за місцем проживання та у побуті, в тому числі від правоохоронних органів, про відсутність судимостей, про наявність стійких соціальних зв'язків, тобто проживання однією сім'єю зі своєю жінкою - ОСОБА_10, яка не працює та через наявність тяжкої хвороби і перебуває тривалий час на його утриманні, а також сумісне проживання та ведення спільного господарства разом з братом.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України, призначивши основне покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі на строк 6 років, не врахувавши наявність низки обставин, що пом'якшують покарання.

Враховуючи викладене, відповідно до ст. 408 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що встановлені при апеляційному розгляді обставини, що пом'якшують покарання, також істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням виключно позитивних даних про особу обвинуваченого дають фактичні та правові підстави для зміни вироку, шляхом застосування норм ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з цим належить врахувати те, що відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначене ОСОБА_3 покарання - позбавлення волі в умовах його реального відбування, суд мотивував лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, при цьому вказав про відсутність обставин, що обтяжують покарання, але не взяв до уваги наявність обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а також в повній мірі не врахував позитивні дані про особу обвинуваченого. Інших мотивів та обставин, які б обтяжували покарання винного, суд у вироку також не навів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З огляду на викладене, з урахуванням вищезазначених обставин, що пом'якшують покарання, встановлених та визнаних при апеляційному розгляді, а також за наявності виключно позитивних даних про особу обвинуваченого, які у своїй сукупності свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування реального покарання, колегія суддів вважає необхідним і обґрунтованим застосувати до ОСОБА_3 положення ст. 75 КК України щодо його звільнення від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Така міра покарання та зазначений вид звільнення від його відбування з випробуванням, на думку колегії суддів, є необхідною і достатньою для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, тому відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може призначити засудженому будь-яке із передбачених ст. 52 КК України покарань, що застосовуються як додаткові, крім конфіскації майна, а тому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, - не підлягає призначенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями : 404, 405, 407 ч.1 п. 2, 408 ч.1 п. 1, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_3 - в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_3 за ст.. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.

На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 (три) роки та відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

______ ____ _____

Шабельніков С.К. Соколенко В.Г. Снігерьова Р.І.