Ухвала суду № 37705330, 19.03.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/2/14 Головуючий в 1-й інстанції

Категорія ст.191 ч. 5 Суддя Лисенко В.О.

КК України Доповідач Кузьменко В.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2014 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого - судді Кузьменко В.М.

суддів: Кислого М.М., Литвиненко О.О.

за участю прокурора Голоти С.В.

адвоката ОСОБА_1

потерпілої ОСОБА_2

представника потерпілої ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_4 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Косенівка Уманського району Черкаської області, громадянин України, освіта вища, пенсіонер, учасник ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, раніше не судимий,

засуджений за ст. 191 ч. 5 КК України на сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов'язками на строк 3 роки, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Стягнуто з ТОВ «Інвестаційно-будівельна компанія « 21 Століття», на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в сумі 693 264 грн.

ОСОБА_4 засуджено за те, що будучи директором ТОВ «Інвестаційно-будівельна компанія « 21 Століття», на підставі протоколу № 4 загальних зборів від 10.01.2006 року і наказу № 4-к від 12.01.2006 року являвся службовою особою і був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками шляхом зловживання своїм службовим становищем, розтратив чуже майно при наступних обставинах.

Так, 31.05.2006 року між ТОВ «ІБК « 21 Століття» в особі директора ОСОБА_4 (забудовник) та акціонерним комерційним банком «Трансбанк» в особі директора ОСОБА_6 (управитель) укладено генеральну угоду № 2 - ФФБ між управителем фонду фінансування будівництва виду «А» і забудовником, згідно якого управитель створює фонд фінансування будівництва (ФФБ) і замовляє забудовнику збудувати згідно проекту об'єкт будівництва - житловий будинок у АДРЕСА_1, ввести його в експлуатацію та передати об'єкти інвестування довірителям ФФБ у строки та на умовах, визначених цією угодою та правилами ФФБ.

10.04.2008 року між ОСОБА_7 та АКБ «Трансбанк» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір № 002/088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» буд. АДРЕСА_1, згідно якого АКБ «Трансбанк» виступив управителем ФФБ вказаного будинку, а забудовником - ТОВ «ІБК « 21 Століття».

З метою виконання умов вказаного договору між АКБ «Трансбанк» і ОСОБА_7 укладено договір про відкриття поточного рахунку фізичній особі-резиденту в національній валюті України від 10.04.2008 року, згідно якого на ім ?я ОСОБА_7 відкрито поточний рахунок, на який останній 10.04.2008 року вніс грошові кошти в сумі 693264 грн. з метою фінансування будівництва будинку за вищезазначеною адресою та подальшого отримання у власність квартири в зазначеному будинку загальною площею 114,4 кв.м.

01.10.2008 року згідно умов договору про участь у фонді фінансування будівництва між забудовником в особі директора ОСОБА_4 і ОСОБА_7 підписано акт прийому здачі трикімнатної квартириНОМЕР_1 за вищезазначеною адресою.

ІНФОРМАЦІЯ_2 року ОСОБА_7 помер, про що ОСОБА_4 офіційно дізнався в березні 2009 року з листа АКБ «Трансбанк», від 13.03.2009 року, в якому банк повідомив директора про смерть довірителя і про те, що у зв'язку із вводом будинку до експлуатації необхідно виключити квартиру АДРЕСА_1 з переліку об'єктів інвестування і перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 грн. для виплати спадкоємцям ОСОБА_7, однак ОСОБА_4 в порушення ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю», діючи умисно, із корисливої заінтересованості, підписавши акт від 16.03.2009 року і виключивши квартиру за вищезазначеною адресою з переліку об'єктів інвестування, не перерахував протягом 60 календарних днів на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 грн. для виплати спадкоємцю ОСОБА_7 - потерпілій ОСОБА_2 та уклав з ОСОБА_8 попередній договір про купівлю-продаж щодо зазначеної квартири і в період з 01.04.2009 по 24.06.2009 року отримав згідно цього договору грошові кошти в сумі 448400 грн., отримані за продаж квартири АДРЕСА_1 у ФФБ для повернення спадкоємцю ОСОБА_7 - потерпілій ОСОБА_2 не повернув і в період з 13.04.2009 по 31.08.2009 року перерахував їх на розрахунковий рахунок ТОВ «Фортренд», відкритий у ВАТАБ «УкрГазпромбанк» і розрахункові рахунки інших підприємств за договірними обов'язками ТОВ «ІБК» 21 Століття»

Таким чином, ОСОБА_4 в особливо великих розмірах розтратив чуже майно, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду в сумі 693264 грн., що на момент вчинення злочину складало 2218,4 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян.

В зміненій та доповненій апеляціях засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати і справу направити на додаткове розслідування в зв'язку з неповнотою досудового і судового слідства, а також через невідповідність висновків слідства і суду фактичним обставинам справи, що привело до неправильного застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання даним про його особу. При цьому засуджений ОСОБА_4 стверджує, що ні слідство ні суд не встановили об'єктивну і суб'єктивну сторону злочину, наявність умислу на вчинення ним розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем та корисний мотив, оскільки кошти інвестування ОСОБА_7 знаходилися в оперативному управлінні банку, кошти за продану квартиру ОСОБА_8 були перераховані на розрахунковий рахунок підприємства, очолюваного ним, а не на його особистий рахунок і далі вказані кошти були перераховані на рахунки інших підприємств за договірними обов'язками. Окрім того, засуджений ОСОБА_4 вважає, що необхідно було б витребувати бухгалтерські та платіжні документи і повести судово-бухгалтерську експертизу, які б свідчили про фінансовий стан ТОВ ІБК «ХХІ Століття» і про можливість підприємства перерахувати грошові кошти фонду фінансування будівництва (ФФБ), що були інвестовані на будівництво квартири АДРЕСА_1 та про розтрату ним грошей. В той же час не заперечує і підтверджує, що гроші померлого довірителя ОСОБА_7 були використані ТОВ ІБК «ХХІ Століття» на будівництво будинку, а тому вважає, що гроші від продажу квартири померлого ОСОБА_7 він використав законно.

В своєму запереченні представник АКБ «Трансбанк» просить вирок суду в частині відмови позовних вимог ОСОБА_2 до АКБ «Трансбанк» залишити в силі, посилаючись на те, що цивільний позов не містить жодного посилання на відповідні норми закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_4, які підтримали апеляції останнього у зміненому і доповненому вигляді і просили вирок суду скасувати і справу направити на додаткове розслідування, пояснення потерпілої ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3, а також думку прокурора, які вважали за необхідне вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляці засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні та викладених у вироку доказах.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_4 підтвердив встановлені судом фактичні обставини справи, а саме те, що з метою будівництва житлового будинку на ж/м «Фрунзенський» був заснований Фонд фінансування будівництва, управителем якого став АКБ «Трансбанк», а довірителями - фізичні особи, які уклали договори з фондом та перерахували кошти. ОСОБА_7, як довіритель ФФБ, перерахував до ФФБ кошти в розмірі 693264 гривень за квартиру в будинку АДРЕСА_1. АКБ «Трансбанк», як управитель, перерахував кошти на рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття», як забудовнику та ці кошти були витрачені на будівництво будинку. У зв'язку зі смертю ОСОБА_7, банк повідомив ТОВ «ІБК «XXI Століття» про вивід квартири з ФФБ. В подальшому квартира АДРЕСА_1 була продана ТОВ «ІБК «XXI Століття», а гроші витрачені для розрахунків з підрядниками. Вважає свої дії законними.

Повноваження засудженого ОСОБА_4, як директора ТОВ «ІБК «XXI Століття» підтверджені протоколом № 4 від 10.01.2006 року (т. 4 а.с. 229-232) та статутом ТОВ «ІБК «XXI Століття» (т.1 а.с.171-179, т.4 а.с. 233-247), відповідно до яких, він, як службова особа був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, а саме: функціями щодо здійснення керівництва трудовим колективом та повноваженнями щодо укладення договорів, розпорядження грошовими коштами і здійснення банківських платежів, ТОВ «ІБК «XXI Століття» було зареєстровано як юридична особа за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Маршала Малиновського, 20/123 та внесено до єдиного державного реєстру підприємств та організацій У країни (т.1 а.с 169-170).

Доказами підтверджено і у вироку вказано, що 31.05.2006 між ТОВ «ІБК «XXI Століття» в особі директора ОСОБА_4 (забудовник) та АКБ «Трансбанк» в особі директора філії АКБ «Трансбнак» ОСОБА_6 (управитель) дійсно укладено генеральну угоду № 2-ФФБ, згідно якого управитель створив ФФБ і замовив забудовнику збудувати житловий будинок у АДРЕСА_1, ввести його в експлуатацію і передати об'єкти інвестування установникам ФФБ у встановлені строки та на умовах, визначених цією угодою і Правилами ФФБ. Згідно п. 3.1.2. без письмової згоди управителя забудовник не має права відчужувати або обтяжувати будь-яким способом об'єкти інвестування, майнові права на які передані управителю фонду. Пунктом 3.2.4. передбачено, що управитель передає довірителям ФФБ, які повністю проінвестували закріплені за ними об'єкти інвестування, майнові права на ці об'єкти інвестування на умовах договору про участь у ФФБ (т. 1 а.с. 94-95).

Також з матеріалів справи і вироку вбачається, що 10.04.2008 між ОСОБА_7, як довірителем, і АКБ «Трансбанк» в особі директора філії ОСОБА_6, як управителем, був укладений договір 002/088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» будинку АДРЕСА_1. ОСОБА_7 отримав свідоцтво № 088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А», відповідно до якого за ним було закріплено об'єкт інвестування - квартира НОМЕР_2, секції 1, 13 поверх, 114,4 м2. Сума коштів до перерахування в управління склала 693264 гривні (Т. 1 а.с. 128). ОСОБА_7 звернувся до директора ТОВ «ІБК «XXI Століття» ОСОБА_4 із заявою, в якій просив зняти з продажу і зарезервувати за ним квартиру НОМЕР_2 на 13-му поверсі секції 1 в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1, на що ОСОБА_4 наклав резолюцію щодо оформлення документів згідно заяви (т. 2 а.с. 65) і з метою виконання умов договору 002/088 між ОСОБА_7 та АКБ «Трансбанк» в особі заступника директора філії ОСОБА_9 був укладений договір № 26209501301705 про відкриття поточного рахунку від 10.04.2008, за яким ОСОБА_7 був відкритий поточний рахунок № НОМЕР_3, на який ОСОБА_7 10.04.2008 згідно платіжних доручень № 42-11, № 42-12, квитанції № 5911 перерахував 693610 гривень - в якості оплати за майнові права на квартиру НОМЕР_2 на 13-му поверсі секції 1 в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 за договором 002/088 від 10.04.2008 р. (т. 1 а.с. 23, т. 2 а.с. 12,16).

01.10.2008 між ТОВ «ІБК «XXI Століття» в особі директора ОСОБА_4 та ОСОБА_7 був підписаний акт здачі-приймання трикімнатної квартири АДРЕСА_1 у відповідності до договору про участь у фонді фінансування будівництва типу «А» № 088 від 10.04.2008 (т. 2 а.с. 17).

13.10.2008 АКБ «Трансбанк» направив лист ОСОБА_7, відповідно до якого фактична площа його квартири АДРЕСА_1 складає 118,00 кв.м., що на 3,60 кв.м. більше, ніж у Свідоцтві № 088 від 10.04.2008 про участь у ФФБ типу «А» (т. 1 а.с. 17).

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 помер, про що в Книзі реєстрації смертей 21.10.2008 зроблено відповідний актовий запис за № 8167 (Т. 1 а.с. 242).

Після смерті ОСОБА_7 відкрилася спадщина на майно померлого, яку фактично прийняла єдиний спадкоємець першої черги за законом - його донька ОСОБА_2 (Т. 1 а.с. 239, 240; Т. 6 а.с. 93-118).

Відповідно до досліджених в судовому засіданні типових правил фонду фінансування будівництва виду «А» будинку АДРЕСА_1, затверджених 30.05.2006, АКБ «Трансбанк» здійснює управління майном, отриманим у довірчу власність за договорами управління майном, а ТОВ «ІБК «XXI Століття» - організовує спорудження об'єкту будівництва та передає у власність довірителям ФФБ закріплені за ними об'єкти інвестування разом з правовстановлюючими документами. Крім того, Правилами визначено, що управління майном, яке управитель здійснює за договором про участь у ФФБ, припиняється у разі смерті довірителя - фізичної особи (п. 6.6.1); у випадку, якщо управитель, на умовах розділу 6.6. цих Правил, відкріпив від довірителя закріплений за ним об'єкт інвестування управління майном припиняється. У цьому випадку зобов'язання перед довірителем та умови договору про участь у ФФБ вважаються виконаними, за виключенням зобов'язання виплатити кошти довірителю (п. 6.6.4). У випадку недостатності коштів оперативного резерву для виплати довірителю, забудовник на вимогу управителя зобов'язаний перерахувати на рахунок ФФБ для виплати довірителю кошти в необхідному обсязі в термін, визначений Генеральною угодою. Управитель повертає кошти в строк два банківських дні після надходження необхідної суми від забудовника (п. 6.7.4); забудовник на підставі відповідного акту вилучає цю квартиру з Переліку об'єктів інвестування (т. 2 а.с. 51-52, 59-63).

АКБ «Трансбанк» своїм листом від 13.03.2009 офіційно повідомив директору ТОВ «ІБК «XXI Століття» ОСОБА_4, що у зв'язку із смертю довірителя ФФБ ОСОБА_7, відповідно до ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003, п. 6.6.1, п. 8.8 Правил ФФБ, а також у зв'язку із вводом будинку до експлуатації (акт вводу № 1735, затверджений 11.12.2008), необхідно виключити квартиру АДРЕСА_1 з переліку об'єктів інвестування і перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 гривні для виплати спадкоємцям ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 67).

ОСОБА_4, як директор ТОВ «ІБК «XXI Століття», повністю погодився з вимогою банку від 13.03.2009 та разом з представником управителя ФФБ підписав акт від 16.03.2009, яким відповідно до ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003, п. 6.6.1, п. 8.8 Правил ФФБ квартира АДРЕСА_1 була виключена з переліку об'єктів інвестування (т. 2 а.с. 67).

Виключення квартири з переліку об'єктів інвестування надало можливість ОСОБА_4 в період обіймання посади директора ТОВ «ІБК «XXI Століття», як продавцю, 01.04.2009 укласти попередній договір № 0104/09 з ОСОБА_8, як покупцем, відповідно до якого сторони у строк до 15.08.2009 погодили укласти договір купівлі-продажу - основний договір - квартири АДРЕСА_1 за 448400 гривень (т. 4 а.с. 131), а також отримати на рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття» за цим попереднім договором відповідно до платіжних доручень від 01.04.2009, 21.05.2009 і 24.06.2009 кошти в розмірі 448400 гривень. В цей же час, ОСОБА_4, усвідомлюючи обов'язок ТОВ «ІБК «XXI Століття» перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 гривні для виплати спадкоємцям ОСОБА_7, з р/р ТОВ «ІБК «XXI Століття» перерахував кошти на р/р І№ 260065876 ТОВ «Фортренд», директор якого був засуджений за фіктивне підприємництво, відкритий у ВАТ АБ «Укр-Газпромбанк» і розрахункові рахунки інших підприємств (т. З а.с. 79-111, т. 4 а.с. 132,133,134, т. 5 а.с. 61-62).

З пояснень потерпілої ОСОБА_2 вбачається, що після смерті її батька ОСОБА_7 вона звернулася до представника ТОВ «ІБК «XXI Століття» - ОСОБА_11, з приводу вищевказаної квартири. Їй відповіли, що квартира на 4 кв.м. більша за площею, ніж вказано у договорі, тому їй треба доплатити різницю, на що вона погодилась. Але в подальшому під час розмов з представниками АКБ «Трансбанк» і ТОВ «ІБК «XXI Століття» останні повідомили про необхідність підтвердити право на гроші, внесені її батьком, окремим свідоцтвом про право на спадщину. Через деякий час фірма і банк переїхали за іншою адресою, при цьому її не повідомляли про зміну адреси і засобів зв'язку. Коли вона прийшла до квартири АДРЕСА_1 від якої в неї були ключі, консьєрж відповіла, що ця квартира належить іншим власникам, які її придбали у ТОВ «ІБК «XXI Століття», вона розуміла, що майном її батька, на яке вона мала право як спадкоємиця за законом, заволоділи незаконним шляхом, а оскільки представники фірми забудовника і управителя уникали від спілкування з нею, вирішила звернутися до правоохоронних органів.

Вина ОСОБА_4 підтверджується і іншими письмовими доказами, які суд дослідив в судовому засіданні і на які послався у вироку.

Отже, суд дав правильну оцінку доказам і дії засудженого ОСОБА_4 за ст.191 ч. 5 КК України кваліфікував вірно і обґрунтовано прийшов до висновку про те, що ОСОБА_4, як директор ТОВ «ІБК «XXI Століття», незаконно розтратив гроші, які був зобов'язаний перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 гривні для виплати спадкоємцям ОСОБА_7 і не виконання ним зобов'язань не може бути виправдана кредиторською заборгованістю ТОВ «ІБК «XXI Століття», яка виникла в ході господарської діяльності.

Доводи засудженого про неповнотою досудового і судового слідства, а також про те, що висновки слідства і суду не відповідають фактичним обставинам справи, не встановлені об'єктивна і суб'єктивна сторони злочину, наявність умислу на вчинення ним розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем та корисний мотив, безпідставні і спростовуються як вищевказаними так у викладеними у вироку доказами і будь-які висновки бухгалтерської експертизи, які б свідчили про фінансовий стан ТОВ ІБК «ХХІ Століття» і про можливість підприємства перерахувати грошові кошти фонду фінансування будівництва (ФФБ), не звільняють засудженого від виконання ним зобов'язань.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ним, дані про особу, всі обставини по справі і правильно прийшов до висновку про те, що він повинен відбувати міру покарання у вигляді позбавлення волі, відповідно до вчиненого призначивши йому строк покарання.

Колегія суддів не вбачає у справі протягом досудового і судового слідства таких порушень норм кримінально-процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку.

Отже, підстав для скасування чи зміни вироку не вбачається.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2013 року щодо останнього - без зміни.

Судді: