Ухвала суду № 37701064, 19.03.2014, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/10376/13-к Провадження №11/773/20/14 Головуючий у 1 інстанції:Артиш Я.Д. Категорія: ч.3 ст.212 КК України Доповідач: Польовий М. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2014 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді - Польового М.І.,

суддів - Оксентюка В.Н., Бешти Г.Б.,

з участю прокурора - Ліпка О.П.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

потерпілих - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисника - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Луцька Волинської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1, на постанову Луцького міськрайонного суду від 24 грудня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою - генеральним директором товариства з обмеженою відповідальністю "Луцьк-Оздоббуд", призначеним на посаду 08.12.2005 року наказом № 52, здійснюючи фінансово-господарську діяльність на підставі Статуту, зареєстрованого 29.12.1999 року розпорядженням № 624-РВ виконавчого комітету Луцької міської ради, зареєстрованого 28.01.2000 року за № 02599929 платником податку на додану вартість, згідно свідоцтва серії НОМЕР_1, виданого Луцькою ОДПІ, місцезнаходження суб'єкта господарювання: м. Луцьк, вул. Індустріальна, 2, код ЄДРПОУ-5505667, будучи зобов'язаним, згідно розділу 8 Статуту підприємства, виконувати фінансово-розпорядчі функції, розпоряджатись грошовими коштами, здійснювати фінансово-господарську діяльність, розпоряджатись основними засобами товариства на суму, що не перевищує 5% статутного капіталу в рік та на якого, згідно чинного законодавства України, покладено обов'язки та відповідальність за організацію і здійснення обчислення податків, своєчасну їх сплату до бюджетів, а саме: - згідно ст. 67 Конституції України - обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах встановлених законом; - згідно ст.ст. 9, 11 Закону України "Про систему оподаткування" № 77/97-ВР від 18.02.1997 року - обов'язок подавати до державних податкових органів та інших державних органів відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов'язані з обчисленням і сплатою податків; сплачувати належні суми податків у встановлені законами терміни; відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і додержання законів про оподаткування; - згідно п. 20.1, п. 20.7 ст. 20 Закону України № 283/97-ВР від 22.05.1997 року "Про оподаткування прибутку підприємств" - відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податку та дотримання податкового законодавства; - згідно п. 10.1 ст. 10 Закону України № 168/97 від 03.04.1997 року "Про податок на додану вартість" - відповідальність за нарахування, утримання та сплату (перерахування) податку на додану вартість до бюджету, грубо порушуючи вимоги законодавства в жовтні 2008 року в м. Луцьку вчинив умисні дії, що спричинили ненадходження до бюджету податків в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_1, будучи співвласником ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд", володіючи часткою в статутному фонді вказаного товариства в розмірі 6,42% та перебуваючи одночасно на посаді генерального директора зазначеного суб'єкта господарювання, знаючи, що у власності ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" перебуває частина приміщення, розташованого за адресою: м. Луцьк, пр. Волі, 50, площею 476,3 кв.м, та достовірно знаючи що ринкова вартість даного приміщення, становить більше 5000000 гривень; усвідомлюючи, що відповідно до розділу 8 Статуту товариства "Луцьк-Оздоббуд" він має право розпоряджатись основними засобами товариства на суму, що не перевищує 5% статутного капіталу в рік, без проведення зборів учасників товариства та самостійно здійснювати операції з продажу майна товариства на суму, яка не перевищує 5% статутного фонду товариства, тобто 101488,85 гривень - умисно порушуючи зазначену вимогу статуту, без повідомлення та без згоди співвласників товариства ОСОБА_5, який був власником 50% статутного фонду товариства та ОСОБА_2, який був власником 16,66% статутного фонду товариства, переслідуючи злочинну мету - розтратити вищевказане майно, здійснив його незаконний продаж по завідомо заниженій ціні.

Зокрема, ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення норм Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 "Основні засоби", (затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 27.04.2000 року №92), а саме: "п. 16) у разі переоцінки об'єкта основних засобів на ту саму дату здійснюється переоцінка всіх об'єктів групи основних засобів, до якої належить цей об'єкт"; "п. 17) переоцінена первісна вартість та сума зносу об'єкта основних засобів визначається множенням відповідно первісної вартості і суми зносу об'єкта основних засобів на індекс переоцінки. Індекс переоцінки визначається діленням справедливої вартості об'єкта, який переоцінюється, на його залишкову вартість"; "п. 18) відомості про зміни первісної вартості та суми зносу основних засобів заносяться до регістрів їх аналітичного обліку"; "п. 19) сума дооцінки залишкової вартості об'єкта основних засобів включається до складу додаткового капіталу", після отримання замовлених ним експертних висновків вартості нерухомого майна ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" не провів переоцінку основних засобів вказаного товариства, а саме, нерухомого майна, розташованого в м. Луцьку по пр. Волі, 50, та не вніс дані щодо зміни первісної вартості і суми зносу основних засобів до регістрів їх первинного обліку - залишкової балансової вартості основних засобів, після чого в незаконний спосіб, з приховуванням даного факту від інших учасників товариства та проти їх волі, приховавши від них реальну вартість переоціненого майна, здійснив продаж вищевказаного нерухомого майна за завідомо заниженою ціною, нижчою за звичайну, пов'язаній особі - закритому акціонерному товариству "Демидівська СПМК-3" (Рівненська область, Демидівський р-н, селище Демидівка, вул. Будьонного, 2), 83,45% акцій якого належали йому особисто.

Тобто, ОСОБА_1, будучи генеральним директором ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" і співвласником цього товариства з часткою 6,42% у статутному фонді, та одночасно будучи акціонером ЗАТ "Демидівська СПМК-3", головою правління якого є його рідний брат ОСОБА_6, маючи частку в статутному фонді цього товариства в розмірі 83,45% акцій, переслідуючи корисливу зацікавленість, передбачаючи наслідки своїх дій у вигляді не компенсованої в повному обсязі втрати товариством "Луцьк-Оздоббуд" та окремими його співвласниками частини належного їм майна внаслідок переходу такого майна у власність підконтрольного йому іншого суб'єкта господарювання шляхом продажу за заниженою ціною, бажаючи настання вказаних наслідків, зловживаючи службовим становищем, що виразилось в прихованні від інших учасників товариства реальної вартості майна ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" - частини приміщення по пр. Волі, 50 в м. Луцьку, не відображенні реальної вартості вказаного майна в обліку товариства та умисному порушенні вимог Статуту товариства в ході продажу такого майна, - здійснив відчуження нерухомості ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд", а саме, частини приміщення гуртожитку № 9, що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, пр. Волі, буд. № 50, вартість якого згідно висновку судово-будівельної експертизи № 0551 від 16.11.2010 року становить 5491748 гривень - закритому акціонерному товариству "Демидівська СПМК-3" за ціною 86464,26 гривень, тобто в 63 рази менше від визначеної експертизою ціни.

Вказана операція з купівлі-продажу нерухомості оформлена наступними документами, підписаними ОСОБА_1: угодою № 1 від 02.10.2008 року, укладеною між ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" та ЗАТ "Демидівська СПМК-3"; заявою ОСОБА_1 про відсутність заперечення на укладення угоди про переведення боргу в сумі 76464,26 гривень між договором купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного 02.10.2008 року між ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" та ЗАТ "Демидівська СПМК-3"; договором купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного 02.10.2008 року між ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" та ЗАТ "Демидівська СПМК-3".

При цьому, ОСОБА_1, усвідомлюючи факт продажу приміщення товариства з обмеженою відповідальністю "Луцьк-Оздоббуд" пов'язаній особі за заниженою ціною, при оформленні вищевказаних документів під час здійснення зазначеної господарської операції, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання податкової вигоди, умисно порушив наступні норми законодавства: п. 19 наказу ДПА України від 30 травня 1997 року N 165, яким визначено що "у разі, якщо база оподаткування визначається виходячи із звичайних цін і перевищує суму поставки товарів (послуг), визначену виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, тобто звичайна ціна перевищує фактичну, продавець виписує дві податкові накладні: одну - на суму, виходячи з фактичної ціни поставки, другу - на суму перевищення звичайної ціни над фактичною", яке виразилось у тому, що ОСОБА_1 умисно не склав, та в інший спосіб не забезпечив складання другої податкової накладної на суму перевищення звичайної ціни над фактичною вартістю реалізованого ним майна, оскільки б в такому випадку це вплинуло на об'єкт оподаткування за наслідками здійснення зазначеної господарської операції. Друга накладна покупцю не надається, проте повинна зберігатися у продавця; ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", якими визначено що "доходи і витрати відображаються в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності в момент їх виникнення, незалежно від дати надходження або сплати грошових коштів", "Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення", з чого слідує, що ОСОБА_1 умисно не здійснив та не забезпечив документальне фіксування та належне відображення по бухгалтерському обліку наслідки зазначеної господарської операції в момент (тобто в день) її здійснення.

Натомість, передбачаючи, що проведення в обліку товариства документів про вчинення, з порушенням податкового законодавства, такої операції призведе до заниження об'єктів оподаткування товариства і ненадходження податків до бюджету та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_1 видав договір купівлі-продажу нерухомого майна, укладений 02.10.2008 року між ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" та ЗАТ "Демидівська СПМК-3", для оформлення видаткової та податкової накладних бухгалтеру ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" ОСОБА_7, якій не було відомо про злочинні наміри та дії ОСОБА_1, після чого ОСОБА_7 виписала: видаткову накладну за № О-00000006 від 02.10.2008 року на продаж ЗАТ "Демидівська СПМК-3" нежитлового приміщення за адресою м. Луцьк, пр. Волі, 50 площею 476,300 кв. м. по ціні 151,28 гривень за 1 кв. м., а всього на суму 86464,26 гривень, в т.ч. ПДВ - 14410,71 гривень; податкову накладну за № 213 від 02.10.2008 року на суму 86464,26 гривень, в т.ч. ПДВ - 14410,71 гривень і передала вищевказані документи для складання податкової звітності ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" приватній фірмі "Аналіз", що надавала послуги з ведення обліку ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд", для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках товариства.

Відповідно до вимог Закону України від 22.05.1997 року № 283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" зазначена вище господарська операція продажу нежитлового приміщення підлягає оподаткуванню згідно вимог п. 7.4 "Оподаткування операцій з пов'язаними особами" ст. 7 даного Закону, підпунктом 7.4.1 якого визначено, що дохід, отриманий платником податку від продажу товарів пов'язаним особам, визначається виходячи з договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари, що діяли на дату такого продажу.

Вищезазначені дії ОСОБА_1 призвели до того, що в обліку ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" при відображення операції з продажу нерухомості пов'язаній особі - закритому акціонерному товариству "Демидівська СПМК-3", об'єкти оподаткування податком на прибуток та податком на додану вартість були обраховані виходячи не зі звичайної ціни, встановленої експертною оцінкою предмету купівлі-продажу, а на підставі документів, у яких була вказана завідомо занижена ціна предмету операції, яка значно менша за звичайну ціну даного товару.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою підприємства - генеральним директором ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд", посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування юридичних осіб, який забезпечує за рахунок надходження податків формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходжень до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах і бажаючи їх настання, порушуючи вимоги п.п. 1.26 ст. 1, п.п. 1.20.10 п. 1.20 ст. 1, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 22.05.1997 року № 283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" та п.4.1, п. 4.2 ст. 4 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість", вчинив умисні дії, що призвели до заниження товариством "Луцьк-Оздоббуд" податку на прибуток за IV квартал 2008 року в сумі 1354924 гривень та податку на додану вартість за жовтень 2008 року на загальну суму 1083939 гривень, що зафіксовано актом документальної позапланової виїзної перевірки ТзОВ "Луцьк-Оздоббуд" № 4168/23-50/05505667 від 30.05.2011 року (в тому числі і актом № 4141/23-50/05505667 від 14.07.2010 року).

А всього, в результаті умисних злочинних дій ОСОБА_1 до бюджету фактично не надійшло податків на загальну суму 2438863 гривень, що більше, ніж в п'ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в зв'язку з чим його дії слід вважати такими, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Вказані дії ОСОБА_1, органами досудового слідства, кваліфіковано, як вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, і такі, що спрямовані на ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Постановою Луцького міськрайонного суду від 24 грудня 2013 року кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України повернута прокурору на додаткове розслідування.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати. Посилається на те, що дана постанова є передчасною. Після направлення ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 листопада 2013 року кримінальної справи про обвинувачення його за ч.5 ст.191 КК України на додаткове розслідування з ним ніхто слідчих дій не вчиняв і він не впевнений що по справі буде проводитись додаткове розслідування взагалі.

Заслухавши доповідача, який виклав суть справи та доводи апеляції, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які апеляцію підтримали, потерпілих та прокурора, які апеляцію заперечили, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляція до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Ці вимоги закону при розслідуванні даної кримінальної справи не дотримані.

Як убачається із матеріалів справи ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 листопада 2013 року кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.5 ст.191 КК України направлена на нове розслідування у зв'язку із неповнотою досудового слідства.

Встановивши, що кримінальна про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.5 ст.191 КК України та кримінальна справа про його обвинувачення за ч.3 ст.212 КК України взаємопов'язані і їх виділення в окремі провадження перешкоджатиме всебічності, повноті і об'єктивності дослідження усіх обставин по справі в їх сукупності, суд обґрунтовано задовольнив клопотання прокурора і кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України направив на додаткове розслідування.

Правильність такого висновку суду у колегії суддів сумнівів не викликає.

Підстав для скасування постанови суду немає.

Керуючись п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України від 13.04.2012 року ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Луцького міськрайонного суду від 24 грудня 2013 року залишити без змін, а апеляцію обвинуваченого ОСОБА_1 - без задоволення.

Головуючий

Судді