Ухвала суду № 37671400, 18.03.2014, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 413/856/13-к

Провадження № 11кп/782/217/14

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді: Молчанова О.О.,

суддів: Борзаниці В.І., Сахарілєнка О.Г.,

при секретарі: Єфименко В.В.,

за участі прокурора: Дронової І.С.,

адвокатів: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

обвинуваченого: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луганську апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3, прокурора прокуратури м.Красний Луч Накай М.В. на вирок Краснолуцького міського суду Луганської області від 23 грудня 2013 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Красний Луч Луганської області, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, освіту неповну середню, раніше судимого 27.03.1998р. Краснолуцьким міським судом за ст.ст.140 ч.3, 44 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст.45 КК України умовно з випробувальним терміном 2 роки; 30.11.1999р. Краснолуцьким міським судом за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2, 42, 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.04.2000р. Краснолуцьким міським судом за ст.ст.81 ч.2, 140 ч.2, 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 10.07.2003р. Краснолуцьким міським судом за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 6 років позбавлення волі; 06.08.2004р. Краснолуцьким міським судом за ст.ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.70 ч.4 КК України приєднано частину покарання за вироком Краснолуцького міського суду від 10.07.2003 року, остаточно призначено 6 років 2 місяця позбавлення волі, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі. Запобіжний захід залишено залог, а строк відбування покарання обчислювати з моменту затримки та взяття під варту. З ОСОБА_3 на користь держави стягнуто витрати на проведення експертизи наркотичних засобів, балістичної експертизи та дактилоскопічної експертизи в сумі 1024,40грн.; на користь потерпілої ОСОБА_5 - матеріальну шкоду в сумі 2300грн. Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

17.07.2012р. приблизно о 07 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, шляхом виставлення вікна горищного приміщення, проник у житло потерпілої ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3, звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 2300,00 грн., чим заподіяв ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Влітку 2012р., більш точний час та дату встановити не представилось можливим, ОСОБА_3 знаходився на вул.Ковпака м.Красний Луч, де маючи умисел на незаконне виробництво, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав кущ конопель, приніс його до себе додому та зберігав на горищі свого будинку. Крім того, для куріння ОСОБА_3 виробив пристрій з двох пластикових пляшок, на горличко однієї він накрутив пробку, в яку вставив металевий наперсток з отворами. 24.12.2012р. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, була виявлена та вилучена речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, вагою 8,8 грам; пристрій у вигляді двох пластикових пляшок, вставлених одна в іншу, одна з яких без дна і на шийці є накручена кришка з вставленим усередину наперстком з отворами, а друга без горличка, згідно з висновком експерта на внутрішніх поверхнях пластикових пляшок і на поверхні металевого наперстку виявлені мікрокількості канабіноїдів - діючих речовин наркотичних засобів, одержаних з рослин коноплі.

В 2008р., точний час та дату встановити не представилось можливим, ОСОБА_3 знаходився біля свого будинку за адресою: АДРЕСА_2, після чого зайшов на ділянку землі, хазяїн якої помер, яка знаходиться по сусідству, піднявся на горище будинку, де знайшов картону коробку, в якій знаходились патрони до мисливської зброї у кількості 10 шт. Після чого, маючи умисел на придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_3 приніс їх до свого дому, де почав зберігати.

В 2010р. ОСОБА_3 придбав у приватне користування пістолет «ZORАКІ-МОD.914-S» № НОМЕР_1, який є шумовим, тобто із штатною втулкою-перегородкою в стволі пістолета. Через деякий час ОСОБА_3, маючи умисел на зберігання, виготовлення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, викрутив штатну втулку-перегородку з каналу ствола, придбав патрони травматичної дії та спорядив магазин цими патронами, після чого зберігав пістолет за місцем свого проживання.

24.12.2012р. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено патрони у кількості 10 шт. з гравіруванням на капсулі « 12», які згідно висновку експерта є бойовими припасами - патронами до гладкоствольної мисливської зброї 12 калібру, 8 патронів споряджено промисловим способом, 2 патрони саморобним способом, до стрільби придатні; пістолет «ZORАКІ» і магазин є 9-мм сигнальним (шумовим) пістолетом «ZORАКІ-МОD.914-S» № НОМЕР_1 іноземного виробництва, в каналі ствола відсутня штатна заглушка і тому він є вогнепальною зброєю; 9 патронів з гравіруванням на капсулі « 9 mm» є 9-мм пістолетними патронами «несмертельної» (травматичної) дії - не є бойовими припасами, виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби, крім того можуть бути використані для стрільби з представленого пістолета «ZORАКІ-МОD.914-S» № НОМЕР_1.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує, що знайдений при обшуку канабіс не належить ні йому, ні дружині, можливо був залишений попередніми господарями будинку. Посилається на порушення при проведенні обшуку, оскільки ані дружина, ані поняті не були на горищі та не бачили процесу вилучення канабісу. Зазначає, що пістолет він придбав у магазині, втулку не викручував, вважає, що це зробили самі працівники міліції. Вказує, що працівники міліції приїхали до його дружини з ухвалою суду на проведення обшуку, метою якого було встановлення місцезнаходження апелянта, вже після його затримання. Посилається на порушення його права на захист, оскільки у вироку вказано, що він виноситься за участі захисників - адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, проте при ухваленні вироку, на судових дебатах він був без адвокатів. Просить врахувати, що у нього на утриманні знаходиться немовля.

Просить скасувати вирок, ухвалити новий, яким остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, застосувавши ст.ст. 69, 75 КК України, призначивши випробування строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури м.Красний Луч Накай М.В. не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій засудженого, доведеності його провини, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, а також особі обвинуваченого. Посилається, що при обранні міри покарання ОСОБА_3 суд формально врахував, що останній неодноразово засуджений за умисні корисні тяжкі злочини, стабільно не бажає стати на шлях виправлення та продовжує злочинну діяльність і необґрунтовано призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкціями ст.185 ч.3 та ст.263 ч.1 КК України Просить вирок скасувати, постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_3 покарання за ст.185 ч.3 КК України - 5 років позбавлення волі; за ст.263 ч.1 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ст.309 ч.1 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора прокуратури м.Красний Луч Накай М.В., думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Красний Луч Накай М.В. частково, просив вирок скасувати в зв'язку з порушенням права на захист ОСОБА_3, оскільки на судових дебатах і при останньому слові ОСОБА_3 не були присутні захисники та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині пом'якшення покарання, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 26.12.2012 року ОСОБА_6 укладено угоду з адвокатами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про здійснення останніми захисту ОСОБА_3 (т.1а.к.п.78). Постановою слідчого СВ Краснолуцького МВ ГУМВС Савічева А.І. від 26.12.2012 року адвокати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залучені до участі в кримінального провадженні в якості захисників ОСОБА_3 (т.1а.к.п.77).

Адвокати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 здійснювали захист ОСОБА_3 і при розгляді кримінального провадження в суді.

Проте при огляді речових доказів і проведенні судових дебатів в судовому засіданні 19.12.2013 року та при проголошенні вироку суду в судовому засіданні 23.12.2013 року адвокати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були відсутні.

Даними журналу судового засідання встановлено, що в судове засідання, призначене на 18.11.2013 року захисники не з'явилися, у зв'язку з чим розгляд справи був відкладений (т.2а.к.п.114), а у наступних судових засіданнях 09.12.2013 року, 19.12.2013 року, 23.12.2013 року питання про можливість розгляду справи за відсутності захисників обвинуваченого не вирішувалось, відмова обвинуваченого від захисників або їх заміна в журналі судового засідання не зафіксовані, чим було порушено право обвинуваченого ОСОБА_3 на захист.

Такі порушення процесуального законодавства, на думку судової колегії, могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а отже, відповідно до вимог ст.ст. 409, 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і беззаперечною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді місцевому суду слід також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 про порушення кримінального процесуального законодавства при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого.

Апеляційна скарга прокурора прокуратури м.Красний Луч Накай М.В. підлягає частковому задоволенню, оскільки її доводи щодо м'якості призначеного покарання є передчасно заявленими і підлягають врахуванню при новому судовому розгляді справи.

На підставі викладеного судова колегія вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, апеляційна скарга прокурора прокуратури м.Красний Луч Накай М.В. та апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_3 - частковому задоволенню.

Підстав для зміни запобіжного заходу не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора прокуратури м.Красний Луч Накай М.В. задовольнити частково.

Вирок Краснолуцького міського суду Луганської області від 23 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3, засудженого за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити у виді залогу.

Головуючий:

Судді: