Ухвала суду № 37576520, 24.02.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 205/3648/2012

Провадження №11/772/52/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Порощук П. П.

Доповідач : Спринчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого судді Спринчука В.В.,

суддів Кривошеї А.І., Бурденюка С.І.,

при секретарі Лупол М.А.,

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.,

адвоката ОСОБА_2,

засудженої ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці 24 лютого 2014 року кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Багрій Є.А., захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судиму,

визнано винуватою за ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді штрафу 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень, за ч.3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади пов'язанні з організаційно -розпорядчими функціями в органах виконавчої влади строком на 3 роки. Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленнями права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій в органах виконавчої владі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки з покладенням на неї обов'язків передбачених п.п.2,3 ст.76 КК України.

Звільнено з під арешту майно, на яке було накладено арешт відповідно до постанов слідчого з особливо важливих справ слідчого відділу прокуратури області від 29 серпня 2012 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Заставу в розмірі 17500 гривень, яка знаходиться на депозитному рахунку ТУ ДСА у Вінницькій області (одержувач: ТУ ДСА у Вінницькій області, банк одержувача: ЄДРПОУ 26286152, МОФ 802015), повернуто заставодавцю ОСОБА_5, після вступу вироку в законну силу, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду органом досудового слідства дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч.3 ст.368 та ч.1 ст366 КК України, так як вона, перебуваючи на посаді головного лікаря Жмеринської санітарно-епідеміологічної станції, Головного державного санітарного лікаря Жмеринського району Вінницької області, являючись особою, яка займає відповідальне становище, отримала від гр.ОСОБА_6 5000 (п'ять тисяч) гривень в якості хабара за надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи про відповідність цеху по вирощуванню грибів діючому санітарному законодавству України, за наступних обставин.

Призначена наказом Головного лікаря Вінницької обласної СЕС № 82 від 19.10.1992 на посаду головного лікаря Жмеринської санітарно-епідеміологічної станції, Головного державного санітарного лікаря Жмеринського району Вінницької області, ОСОБА_3 відповідно до Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Положення «Про Державну санітарно-епідеміологічну службу України», Постанови від 22.06.1999 №1109 «Про затвердження Положення про державний санітарно-епідеміологічний нагляд в Україні», набула повноважень службової особи відповідно до яких на неї покладалося: забезпечення здійснення основних принципів, напрямків, завдань діяльності районної санітарно-епідеміологічної станції, представництво державної санітарно-епідеміологічної служби району у відносинах з Жмеринською районною державною адміністрацією, підприємствами, організаціями, громадянами, видача розпоряджень, наказів, визначення і розподіл обов'язків між завідуючими відділів районної СЕС.

Разом з тим, відповідно із посадовою інструкцією, затвердженою Головним лікарем Вінницької обласної санітарно-епідеміологічної станції від 12.01.2004 року, ОСОБА_3 уповноважена та зобов'язана здійснювати державний санітарний нагляд за дотриманням органами виконавчої влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями і громадянами, санітарного законодавства, вносити рішення про відповідність вимогам санітарних норм об'єктів і споруд, що вводяться в експлуатацію, погоджувати видачу, а у передбачених законодавством випадках надавати дозвіл на здійснення окремих видів діяльності.

Згідно п.11 ст.32 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та п. 7 Положення «Про Державну санітарно-епідеміологічну службу України» ОСОБА_3 являлась керівником Жмеринської районної СЕС, таким чином набула повноважень керівника органу державної влади, та відповідно із пунктом 2 примітки до ст.368 КК України являється службовою особою яка займає відповідальне становище.

19.06.2012 року, ОСОБА_6, являючись приватним підприємцем та маючи намір займатися діяльністю по вирощуванню грибних насаджень в орендованому приміщені, належному Жмеринській райспоживспілці, за адресою с.Рожепи, Жмеринського району, Вінницької області, вул.Леніна, 10, звернувся із заявою на імя Головного лікаря Жмеринської районної санітарно-епідеміологічної станції ОСОБА_3 про отримання висновку щодо відповідності орендованого обєкту вимогам діючого санітарного законодавства України та можливості його використання у заявленій сфері застосування.

Після чого, ОСОБА_3 відповідно до наданих повноважень 20.06.2012 доручила проведення санітарно-епідеміологічного обстеження об'єкту в с.Рожепи Жмеринського району помічнику лікаря-паразитолога Жмеринської районної СЕС ОСОБА_7.

За наслідками проведеного санітарно-епідеміологічного обстеження обєкту в с.Рожепи Жмеринського району, ОСОБА_7 складено акт від 25.06.2012, у якому вказано ряд порушень вимог санітарного законодавства, без усунення яких видача позитивного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи неможлива, у зв'язку з чим, Головним державним санітарним лікарем Жмеринського району ОСОБА_3 06.07.2012 приватному підприємцю ОСОБА_6 внесено припис державного санітарного нагляду з пропозиціями усунення виявлених під час обстеження недоліків.

На виконання вищезазначеного припису, ОСОБА_6 12.07.2012 письмово інформував Головного державного санітарного лікаря Жмеринського району ОСОБА_3 про часткове усунення недоліків, виявлених під час обстеження 25.06.2012, після чого звернувся до Головного державного санітарного лікаря Жмеринського району ОСОБА_3 з заявою про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на діючий об'єкт цех по вирощуванню грибів (печериць), розташований у с. Рожепи Жмеринського району.

ОСОБА_3, будучи на посаді Головного державного санітарного лікаря Жмеринського району, достовірно знаючи, що орендоване ОСОБА_6 приміщення не відповідає вимогам санітарного законодавства, оскільки останній повідомив тільки про часткове усунення недоліків, у зв'язку з чим надання позитивного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вказаний об'єкт неможливе, умисно, з метою одержання незаконної матеріальної винагороди, повідомила ОСОБА_6, що надасть позитивний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на діючий обєкт цех по вирощуванню грибів (печериць), розташований у с. Рожепи Жмеринського району, за умови передачі їй хабара, на що ОСОБА_6 погодився.

В подальшому, ОСОБА_3, викликала до свого службового кабінету лікаря-паразитолога Жмеринської районної СЕС ОСОБА_7, яка проводила перевірку об'єкту по вирощуванню грибів (печериць), розташованого в с. Рожепи Жмеринського району, та незважаючи на повідомлення ОСОБА_7 про те, що об'єкт не відповідає вимогам діючого санітарного законодавства України, наказала підготувати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи про відповідність вищезазначеного цеху по вирощуванню грибів діючому санітарному законодавству України і можливості використання в заявленій сфері застосування, після чого особисто його підписала та надала для реєстрації інструктору санітарно-освітньої роботи ОСОБА_8.

Крім того, 06.08.2012 близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6, з відома та під контролем працівників УДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області в службовому кабінеті Головного лікаря Жмеринської райсанепідстанції передав, а ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримала 5000 грн. в якості хабара за надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи про відповідність вищезазначеного цеху по вирощуванню грибів діючому санітарному законодавству України і можливості його використаний в заявленій сфері застосування.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду, справу направити на новий судовий розгляд, в зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину особі засудженої оскільки призначене судом покарання є несправедливим внаслідок м'якості, мотивуючи свої вимоги тим, що судом в порушення ч.1 ст.366 КК України не застосовано додаткового покарання, адже відповідно до санкції вказаної статті додаткове покарання є обов'язковим, а ст. 69 КК України відносно ОСОБА_3 при постановлені вироку судом не застосовувалась, також судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєних останньою злочинів, що її розкаяння не є щирим та свідчить лише про її бажання уникнути справедливого покарання, яке призначить суд.

В своїй апеляції адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, справу закрити, на підставі ст.376 КПК України, за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину, вважає що вирок є не законним та підлягає скасуванню через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Мотивує свої вимоги тим, що відповідно до листа голови Апеляційного суду Вінницької області №0-7884 від 23.07.2012 року, який було надано на запит №06/1вих12 від 14.08.2012 року, Апеляційним судом Вінницької області в інтересах попереднього дізнання та досудового слідства, відповідно до ч.1 ст.8, ч.5 і ч.14 ст.9 Закону України «Про оперативну-розшукову діяльність», оперативному підрозділу УДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області надавався дозвіл на підставі постанови суду від 20.07.2012 року, щодо проведення оперативно-розшукових заходів з застосуванням оперативно-технічних засобів стосовно ОСОБА_3, за підозрою у скоєнні нею злочину за ч.3 ст.368 КК України, однак ніякого попереднього дізнання і досудового слідства на той період ще не було так як, ОСОБА_6 звернувся до працівників правоохоронних органів тільки 24.07.2012 року, оперативно-розшукову справу теж було заведено до подання ОСОБА_6 заяви, а саме 19.07.2013 року, 24.07.2012 року.

Ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_10, склавши в порядку ст.ст. 95,97 КПК України протокол заяви від ОСОБА_6 не зареєстрував її у Журналі заяв і повідомлень про злочини, а отримавши цього ж дня вказівку керівництва вирішити її в порядку ст.97 КПК України, не вирішив заяву у відповідні строки.

Про відсутність будь-якої перевірки заяви ОСОБА_6 УДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області свідчить і те, що 02.08.2012 року даним органом, листом №3/31 о/п від 02.08.2012 року у прокуратуру Вінницької області направлено тільки одну заяву ОСОБА_6, і даний лист було зареєстровано у прокуратурі області 03.08.2013 року, однак, прикладена до нього заява ОСОБА_6 за №3/31о/п від 24.07.2013 року у матеріалах справи відсутня.

Працівникам міліції, які повністю контролювали дії ОСОБА_6 було достеменно відомо про те, що в орендованому приміщенні ремонт не проводиться і не буде проводитись, а відтак їм було відомо і про написання ОСОБА_6 неправдивої відповіді на припис, і про відсутність необхідності отримання ОСОБА_6 експертного висновку санслужби, крім того, їм було відомо про відсутність дозвільних документів від органів Міністерства надзвичайних ситуацій, керівництво яких у Жмеринському районі теж провокувалось на отримання хабара, на виконання вказівок органів міліції ОСОБА_6 не однократно приїздив до Жмеринської райСЕС, з метою отримання дозволу на зайняття діяльністю, якою не мав наміру займатись.

Таким чином, до написання ОСОБА_6 заяви в правоохоронні органи, ніяких розмов про гроші між ним та ОСОБА_3 не було, що повністю підтверджується наявними у справі доказами. ОСОБА_3 теж наявність таких розмов заперечила взагалі та це підтверджується матеріалами справи, а саме протоколами огляду слідчим речових доказів, приміщення ніколи не передавалось ОСОБА_6, тому, що акт приймання-передачі, як про те зазначено у проекті договору (п.2.1) ніколи не складався, що визнав сам ОСОБА_6 будучи допитаним у судовому засіданні та він у справі відсутній, як слідує із листа Жмеринської РСС, ОСОБА_6 орендної плати не сплачував, а даний договір втратив чинність починаючи з 01.08.2012 року.

27.07.2012 року ОСОБА_6 звернувся з заявою головного санітарного лікаря Жмеринського району про необхідність отримання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, до заяви ним було додано, крім інших документів, особову медичну книжку ОСОБА_11, проте у судовому засіданні ОСОБА_6 заявив, що даної особи він не знає взагалі та яким чином до нього попала копія книжки теж не знає, про відсутність у ОСОБА_6 наміру здійснювати підприємницьку діяльність у с.Рожепи свідчить те, що «орендоване» підвальне приміщення ним взагалі не ремонтувалось і воно до цих пір залишається у такому ж стані, як і було, про це ж свідчить і факт повернення ОСОБА_6 коштів, сплачених ним на рахунок CEC за проведення лабораторних досліджень, даний факт підтверджується, як документально, так і показами свідка ОСОБА_12, яка працює на посаді бухгалтера CEC.

Крім того, про вчинення провокації свідчить видання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 фіктивного документа, а саме, відповіді від 12.07.2012 року на припис головного санітарного лікаря Жмеринської CEC від 06.07.2012 року, відповідно до якої ним фактично усунуто всі вказані у ньому порушення, даний факт підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_7, таким чином, ОСОБА_6 склавши неправдиву відповідь на припис та надавши його до Жмеринської CEC, фактично створив у працівників CEC впевненість в усуненні недоліків та можливість видачі йому висновку, а сам, як посадова особа вчинив злочин, передбачений ст.366 КК України, однак, з метою надання законності діям ОСОБА_6, органами слідства юридична оцінка даному документу не надавалась, а рішення з цього приводу не приймалось, про вчинення відносно ОСОБА_3 провокації, свідчить також той факт, що кошти у сумі 5 000 грн. із каси ВФЗБО УМВС України у Вінницькій області ст. о/у ОСОБА_10 не виділялись, даний факт підтверджується відсутністю у справі відповідних документів про виділення та отримання ОСОБА_10 коштів та постановою про закриття кримінального.

Судом залишено поза увагою той факт, що в момент перерахування коштів ОСОБА_6 в кабінеті ОСОБА_3, остання йому зауважила, щоб він її не провокував, незважаючи на це, ОСОБА_6 залишив кошти у шафі, що знаходилась у кабінеті та зразу ж після цього до кабінету зайшли працівники органів прокуратури, судом не дана належна оцінка показам свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_6, під час проведення досудового слідства, органи слідства свідомо ухилились від дослідження факту наявності зв'язку між ОСОБА_6 та працівниками служби УДСБЕЗ до 18.06.2012 року, шляхом встановлення всіх телефонів працівників даної служби, особливо відділу, де працює ОСОБА_10, перевірки вхідних та вихідних дзвінків із них, також, під час судового слідства, органами державного обвинувачення не було спростовано покази ОСОБА_3, ОСОБА_7 про законність їх дій у частині видачі експертного висновку при наявності позитивної відповіді на припис ОСОБА_6, в тому числі, що органи санслужби не зобов'язані здійснювати перевірку викладених у приписі фактів на предмет їх достовірності.

Органами досудового слідства не було надано юридичну оцінку діям ОСОБА_6 на предмет підбурювання ним ОСОБА_3 на отримання хабара, що свідчить про наявність в його діях складу даного злочину, в матеріалах справи відсутній договір між ОСОБА_6 та лабораторією м.Івано-Франківська на проведення виробничого контролю, визнання того, що ОСОБА_6 був агентом міліції зафіксовано органами слідства в обвинувальному висновку та у вироку суду, із зазначенням того, «що він діяв з відому та під контролем міліції».

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Багрій Є.А. та заперечив проти апеляції захисника засудженої; позицію адвоката ОСОБА_2, підтриману засудженою ОСОБА_3 про необхідність скасування вироку суду та закриття провадження чи направлення справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.367 КПК 1960 року неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону є підставами для скасування вироку.

Відповідно до ст.368 КПК 1960 року однобічним та неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 370 КПК 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Вирок в усякому разі належить скасувати якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Обвинувачення - це твердження органу досудового слідства та прокурора про вчинення конкретною особою злочину, обґрунтоване достатніми доказами та сформульоване у відповідних процесуальних актах.

Згідно з КПК 1960 року обвинувачений має право знати в чому він обвинувачується (ст.ст. 132, 223 КПК 1960 року), а тому постанова про притягнення як обвинуваченого та обвинувальний висновок повинні бути конкретними за змістом, чого не дотримано органом досудового слідства, неконкретизовано в чому саме обвинувачується ОСОБА_3, дії останньої кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, викладено фактично повністю диспозицію згаданої норми, а не з огляду на конкретні дії ОСОБА_3 які підпадають під ознаки злочину, зокрема, характеризують його об'єктивну сторону.

Зазначені недоліки свідчать про порушення права на захист ОСОБА_3, є підставою для скасування вироку, про що йдеться в роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, що відображені в п.10 Постанови №8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві».

Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 223 КПК 1960 року тягне за собою повернення справи на додаткове розслідування з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Крім того, досудовим слідством та судом не вжито належних заходів задля перевірки фактичних обставин справи, які підтверджують чи спростовують факти, що вказують на підбурювання до вчинення злочину.

В ході досудового слідства та в судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину в інкримінованому їй злочині визнавала, разом з тим зазначала, що ОСОБА_6 неодноразово звертався до неї з пропозицією посприяти у вирішенні його питання, пов'язаного з здійсненням підприємницької діяльності, в момент залишення коштів /хабаря/ в робочому кабінеті, ОСОБА_3 повідомила ОСОБА_6 про припинення провокаційних дій, також підлягає перевірці дійсність намірів останнього займатись підприємницькою діяльністю, що стало причиною звернення до засудженої.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, якщо кримінальне правопорушення попередньо спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не свідчить, що воно було б скоєно і без якого-небудь втручання в ці дії, вже не являються діяльністю таємного агента, а являються підбурюванням до скоєння злочину. Подібне втручання і використання його результатів в кримінальному процесі приводить до того, що буде підірваний принцип справедливого судового розгляду кримінального провадження.

Саме така позиція знайшла своє відображення в рішеннях Європейського суду по правам людини, зокрема, у справах «Ваньян проти Російської Федерації», «Корнєєв і Карпенко проти України», «Тейшейра де Кастор проти Португалії», де зазначено, що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Враховуючи викладене, а також обов'язок застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, необхідно перевіряти чи було з боку працівників міліції та їх довірених осіб підбурювання та організація вчинення злочину.

Колегія суддів вважає, що по даній кримінальній справі винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_3, за відсутності повного, об'єктивного дослідження всіх обставин справи, також і на предмет провокування ОСОБА_3 на вчинення злочину, організації його з боку працівників міліції та їх довірених осіб, свідчить про порушення п.3 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини, яка ратифікована Україною та є частиною її законодавства.

Відповідно до ст. 374 КПК 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку; якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Оскільки неправильність та неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, вирок суду першої інстанції слід скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

Підстав для зміни обраного ОСОБА_3 запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.

Згідно ст. 374 КПК 1960 року, скасовуючи вирок та повертаючи справу на додаткове розслідування, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, з огляду на що в решті подані апеляції задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції Багрій Є.А., адвоката ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати, справу направити прокурору Жмеринської міжрайонної прокуратури Вінницької області для організації додаткового розслідування.

Судді:/підпис/

Копія вірна.