Ухвала суду № 37536124, 05.03.2014, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Цицюра О. О.

Суддя-доповідач - Жаботинська С.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2014 року справа №812/10743/13-а приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

судді - доповідача: Жаботинської С.В., суддів: Лях О.П., Шишова О.О., секретар судового засідання Грецька Ю.А., Гуринович А. Б., за участю позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_5, представника відповідача Лєжнєва М.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 22 січня 2014 р. у справі № 812/10743/13-а за позовом ОСОБА_2 до Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління про визнання неправомірними дій, визнання неправомірними та скасування наказів № 8 від 10.06.2011 р. та № 29 від 13.07.2011 р., зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до суду з позовом до Начальника Південно-східного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, в якому він прость:

- визнати неправомірними дії начальника Південно-східного територіального квартирно-експлуатаційного управління щодо недопущення підполковника ОСОБА_2 до виконання службових обов'язків начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська;

- визнати неправомірними та скасувати накази начальника Південно-східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 8 від 10.06.2011 та № 144 від 29.11.2013;

- зобов'язати начальника Південно-східного територіального квартирно-експлуатаційного управління допустити підполковника ОСОБА_2 до виконання службових обов'язків начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська;

- зобов'язати начальника Південно-східного територіального квартирно-експлуатаційного управління провести нарахування та виплату підполковнику ОСОБА_2 у повному обсязі посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, з урахуванням раніше виплаченого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, тобто за період з 10 червня 2011 року по день допуску до виконання службових обов'язків начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська.

Ухвалою суду від 22 січня 2014 року провадження у справі в частині позовних вимог про визнання неправомірним та скасування наказу від 29.11.2013 року № 144 закрито.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 22 січня 2014 р. у справі № 812/10743/13-а позовні вимоги задоволено.

Визнано неправомірними дії начальника Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління щодо не допущення підполковника ОСОБА_2 до виконання службових обов'язків начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська.

Визнано неправомірним та скасовано наказ начальника Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 8 від 10.06.2011 року.

Визнано неправомірним та скасовано наказ начальника Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 29 від 13.07.2011 року.

Зобов'язано начальника Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління допустити підполковника ОСОБА_2 до виконання службових обов'язків начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська.

Зобов'язано начальника Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління провести нарахування та виплату підполковнику ОСОБА_2 у повному обсязі посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, з урахуванням раніше виплаченого грошового забезпечення за час відсторонення від виконання службових обов'язків за період з 10 червня 2011 року по день допуску ОСОБА_2 до виконання службових обов'язків начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська, включно.

З постановою суду першої інстанції відповідач не погодився, подав апеляційну скаргу, вважаючи, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що наказ начальника № 8 від 10.06.2011 року Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління виданий на підставі постанови про порушення кримінальної справи за фактом перевищення ОСОБА_2 службових повноважень, що спричинили тяжкі наслідки, у відповідності з вимогами ст. 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Відсторонення ОСОБА_2 від займаної посади здійснено відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, під час відсторонення ОСОБА_2 від посади, 15.11.2013 р. у нього закінчилася дія контракту на проходження військової служби, він не пройшов військово-лікарської комісії, крім того, він досягає граничного віку перебування на військовій службі. Просив рішення суду скасувати і прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача, представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, встановила наступне:

07.06.2011 року начальником Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління прийнято наказ № 12 про проведення службового розслідування відносно посадових осіб КЕВ м. Луганська, у зв'язку з порушенням 06.06.2011 р. кримінальної справи № 12011303014 за фактом перевищення службовими (посадовими) особами квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська своїх службових повноважень, що спричинили тяжкі наслідки, за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 424 ч. 3 Кримінального кодексу України, проведення якого доручено підполковнику Гладкому О.С. (а.с. 92).

Наказом № 8 від 10.06.2011 начальника Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) з 10 червня 2011 року усунено підполковника ОСОБА_2 від виконання службових обов'язків начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська, у зв'язку з порушенням кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 424 КК України стосовно підполковника ОСОБА_2, за фактом перевищення службових повноважень, що спричинили тяжкі наслідки, до закінчення службового розслідування та прийняття відповідного рішення, на підставі ст. 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. (а.с. 12, 69).

Згідно з ч. 2 п. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, є підставою для усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається прямим командиром (начальником) та оформляється наказом, про що негайно доповідається в порядку підпорядкованості із зазначенням причин і обставин усунення.

Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття відповідного рішення командиром (начальником), які визначені цим Статутом. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності. Командир, який усунув підлеглого від виконання службових обов'язків без достатніх на те підстав, несе за це відповідальність.

22.06.2011 року підполковником Гладким О.С. складено акт службового розслідування, яким продовжено термін службового розслідування (а.с. 70-74).

01.07.2011 року підполковником Гладким О.С. складено акт службового розслідування по факту перевищення посадовими особами квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська своїх службових повноважень, за висновками якого запропоновано порушити клопотання перед начальником Головного КЕУ ЗСУ щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська підполковника ОСОБА_2 (а.с. 75-81).

01.07.2011 року начальником Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління прийнято наказ № 30 "Про результати службового розслідування відносно начальника КЕВ м. Луганська підполковника ОСОБА_2", згідно з яким наказано відповідно до ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України порушити клопотання перед начальником Головного КЕУ ЗСУ щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська підполковника ОСОБА_2 за порушення законодавства, слабкі знання керівних документів, що призвело до безпідставної передачі земельної ділянки військового містечка № 35 загальною площею 45,04 га (а.с. 93-96).

24.06.2011 року помічником військового прокурору Донецького гарнізону старшим лейтенантом юстиції Зінченко С.В. прийнято постанову про відсторонення звинуваченого підполковника ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, від займаної посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська, копію якої направлено для виконання начальнику Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного відділу (а.с. 85-88).

На виконання вищевказаної постанови начальником Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління прийнято наказ № 29 від 13.07.2011 року про усунення підполковника ОСОБА_2 з 13 липня 2011 року від виконання посади.

З матеріалів справи вбачається, що у відношенні ОСОБА_2, про усунення його від виконання службових обов'язків, прийнято наказ № 8 від 10.06.2011 року, на підставі ст. 47 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та наказ № 29 від 13.07.2011 року, в порядку ст. 147 Кримінально-процесуального кодексу України.

18.11.2013 року постановою прокурору Донецької прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері скасовано постанову про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_2 від посади, у зв'язку із тим, що на даний час ОСОБА_2 не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а також те, що на даний час у подальшому застосуванні відсторонення від посади останнього відпала потреба, оскільки ОСОБА_2 не може негативно впливати на хід досудового чи судового слідства, так як всі свідки допитані й документи витребувані Постанова направлено для виконання начальнику Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного відділу (а.с. 13-14).

Зазначені відомості підтверджуються також витягом з ЄРДР (а.с. 68).

На виконання вищевказаної постанови від 18.11.2013 року начальником Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління прийнято наказ № 144 від 29.11.2013 року, згідно з яким зобов'язано т.в.о. начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська Сєргєєву О.О., з метою визначення ступеню придатності до військової служби за станом здоров'я, направити підполковника ОСОБА_2 для проходження військово-лікарської комісії та після отримання висновку організувати його виконання відповідно до встановленого порядку (а.с. 17-18).

На виконання наказу № 144 від 29.11.2013 року ОСОБА_2 пройдено військово-лікарську комісію та отримано висновок про обмежену придатність до військової служби (а.с. 100-101).

На момент розгляду справи відповідачем до матеріалів справи не надано доказів про виконання постанови помічника військового прокурору Донецького гарнізону старшого лейтенанту юстиції від 18 листопада 2013 року про скасування постанови про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_2 від посади.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що з моменту прийняття 18 листопада 2013 року прокурором Донецької прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері постанови про скасування постанови про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_2 від посади, накази № 8 від 10.06.2011 та № 29 від 13.07.2011 є такими, що порушують права позивача.

Суд апеляційної інстанції не приймає посилання апеляційної скарги, що видання наказу № 8 від 10.06.2011 року не пов'язане з постановою слідчого про відсторонення обвинуваченого від посади від 24.06.2011 року, оскільки як наказ № 8 від 10.06.2011, прийнятий на підставі ст. 47 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України так і наказ № 29 від 13.07.2011, прийнятий на виконання постанови слідчого, прийняті в порядку ст. 147 Кримінально-процесуального кодексу України, на момент розгляду справи є чинними та породжують одні й ті самі правові наслідки для позивача.

Колегія суддів не приймає посилання апеляційної скарги на те, що під час відсторонення від виконання службових обов'язків у ОСОБА_2 закінчилася дія контракту на проходження військової служби та те, що він досягає граничного віку перебування на військовій службі, оскільки питання, які стосуються подальшого проходження ОСОБА_2 військової служби мають бути вирішені після виконання постанови прокурора від 18.11.2013 року.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо зобов'язання начальника Південно-східного територіального квартирно-експлуатаційного управління провести нарахування та виплату підполковнику ОСОБА_2 у повному обсязі посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, з урахуванням раніше здійснених виплат за час відсторонення від виконання службових обов'язків, тобто за період з 10 червня 2011 року по день допуску до виконання службових обов'язків начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Луганська, оскільки виплата ОСОБА_2 у період з 10 червня 2011 року по 31 грудня 2013 року здійснена лише окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, що підтверджується довідкою (а.с. 63-65)

Як вбачається із матеріалів справи, у період з 10 червня 2011 року по 31 грудня 2013 року грошове забезпечення ОСОБА_2 виплачувалось відповідно до п. 11.2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам", затвердженої наказом Міністра оборони України № 260 від 11.06.2008 р., який передбачає, що військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

У разі скасування постановами слідчих (прокурорів) постанов про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

Колегія суддів звертає увагу, що на час прийняття постанови прокурором Донецької прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від 18.11.2013 р., якою скасовано постанову про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_2 від посади та надані її відповідачу, також діяла Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року № 170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року № 438/16454, абз. 5 п. 4.29 якої встановлено, що військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов'язків, відстороненим від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службові обов'язки за посадою, виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавки за вислугу років. У разі скасування наказів про усунення (відсторонення) за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов'язки за посадами, їм виплачуються в середньому розмірі додаткові види грошового забезпечення, право на отримання яких вони втратили протягом періоду усунення (відсторонення).

Тобто, після скасування наказів про відсторонення за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов'язки за посадами, їм виплачуються в середньому розмірі додаткові види грошового забезпечення, право на отримання яких вони втратили протягом відсторонення.

Згідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч. 4 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі невідповідності нормативно-правового акта, у тому числі, іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

З наведених норм законодавства вбачається, що діє дві інструкції які суперечать одна одній в частині виплат після скасування наказів про відсторонення. Виходячи з принципу верховенства права, необхідно застосувати нормативний акт який був прийнятий пізніше, тобто інструкцію затверджену наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року № 170, яка встановлює обов'язок виплати грошового забезпечення позивачу за період усунення від обов'язків. Тобто позивач має право на грошове забезпечення на отримання якого він втратив право протягом відсторонення, починаючи з 10 червня 2011 р.

Відповідно до вимог ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано норми матеріального та процесуального права, що обумовлює відмову в задоволенні вимог апеляційної скарги позивача та залишення постанови суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 24, 184, 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 22 січня 2014 р. у справі № 812/10743/13-а - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її у повному обсязі.

У повному обсязі ухвала суду складена 06.03.2014 року.

Колегія суддів С.В. Жаботинська

О.П. Лях

О.О. Шишов